日本破产法(外国法学教科书选粹)

目 录

前言：石川明与《日本破产法》
第一章倒产与破产制度
第一节破产制度的必要性
第二节倒产与破产
一、倒产的意义
二、破产的意义
第三节倒产处理制度
一、破产与和议
1．总说2．破产3．和议
二、公司整理与特别清算
1．总说2．公司整理3．特别清算
三、公司更生
1．意义2．程序的概要3．公司更生的特征
四、法的倒产处理制度的概观
五、私的整理
1．意义 2．程序概要 3．私的整理的利弊
第四节破产法与破产程序
一、破产法
1．意义2．沿革3．立法主义
二、破产程序的概要
三、破产程序的法的性质
1.执行程序还是清算程序2．是民事诉讼还是非讼案件
四．破产法院程序的通则
1．民事诉讼法的准用 2．破产法的特别规定
五、破产法院
1．意义2．管辖
第二章破产程序的开始
第一节破产开始的要件
一、破产原因
1.意义2．支付不能与支付停止3．债务超过
二、破产障碍
三、债权者的竞合
四、破产能力
1．意义2．自然人3．法人
……

书摘

这里，在破产宣告后上诉审开审之前，通过清偿申请人的债权已消灭之场合，并因此破产原因被消除之场合，已经开始了的破产程序应如何进行是一个问题。有人认为，诉讼中原告适格作为诉讼要件在上诉审中也必须具备，这是民事诉讼法的原则；因此，如果申请人的债权已消失(即使是在破产宣告之后)，那么，申请人的申请权也将消失，上诉法院可以取消第一审的破产宣告，驳回破产申请(“破产申请驳回说”。参照大审院1930年4月12日决定，《民事判例集》第9卷第591页；同1934年9月25日决定，同第13卷第1725页)。也有人反对，认为破产在宣告时就已生效(第1条)，由此马上开始了为全体债权者利益的一般执行之破产程序，除因申请人之债权消灭而带来破产原因消失之场合外，上诉法院不应取消破产宣告(“破产宣告取消否定说”)。当然，该说也未否定到上诉审时债权者未必都已提出了债权之可能，并且主张在提出的债权都被驳回时也应取消破产宣告。该说在日本占据主导地位。笔者也同意此说(参照大审院1928年10月13日判决，《民事判例集》第7卷第787页)。
破产宣告时，申请人的债权不存在，但到上诉审时债权发生了，此时，上诉法院将驳回上诉。虽然接受了别人对债务者的金钱债权的让渡，但却未具备债权让渡的对抗要件(如得到债务者的承诺等)，对这样的人，也要求其在宣告之时具备对抗要件。关于指名债权的让渡，民法规定作为对第三者的对抗要件，应是对让渡人之债务者的通知以及其承诺(民法第467条第1款)。因此，债权的让受人如要主张其是破产程序上的破产债权者，就必须在破产宣告时具备上述对抗要件。如果在地方法院一审时未具备上述对抗要件，而在上诉审时(宣告破产时)具备了，那么，将其视为破产债权者(大审院1929年1月15日决定，《民事判例集》第8卷第8页)。
同时破产废止因为是法院依据职权作出，因此，不问是谁提出的破产申请，申请人、债务者、准债务者以及债权者都可以提出不服申请。
对破产申请之审判提出的不服申请，只有即时上诉一种(第112条)。民事诉讼法第418条第1款规定，上诉如果是即时上诉的话，那么，有停止执行的效力。初看，该规定似乎可以适用于破产法第108条所说的对破产宣告的即时上诉，但综合考虑破产法的诸项有关规定，就应解释为不能适用。比如，破产法第1条规定，破产的效力从破产宣告时产生；第141条进一步规定，破产宣告决定书上，应写明宣告的年、月、日、时；第142、185条规定，法院在宣告破产之同时，应选任破产管财人，他就任后，必须立即着手占有、管理属于破产财团的财产；破产法并未规定在破产宣告决定上附上暂时执行的宣言；等等。大审院1933年7月24日决定(《民事判例集》第12卷第2264页)，虽然表明了即时上诉至少对破产管财人的管理行为不具有停止执行的效力，但学术界认为，即时上诉不仅对管财人的管理行为，对程序的其他所有方面，都不具备停止执行的效力。
2．破产的取消
(1)意义。因对破产决定之不服申请而取消破产决定，或者作出破产决定的原法院经再度审理后取消该破产决定(民事诉讼第417条第1款)，称为破产的取消。