国家司法考试案例•文书•论述108例

《国家司法考试案例·文书·论述108例》主要讲述了2002年以来的司法考试总是那么扣人心弦，每年都会有新的亮点，但都是朝着一个方向发展：命题更加科学化、主观化。这使案例分析题、论述题、文书写作题更为重要，而此类题型却是很多考生的弱项。日趋侧重主观化、理论化考查方式的卷四，是我们要共同面对的。北京万国学校作为一家著名的司法考试培训机构，帮助更多的人顺利通过司法考试，责无旁贷。
　　卷四部分在司法考试中地位特殊。通过对司法考试各卷得分的分析可以发现，卷一部分是考生得分最低的。更值得关注的问题是，许多考生在前三卷得分比较高的情况下，卷四分值却很低。卷由所考查的知识点与前三卷的相关部分其实是一致的，表明这些考生对于知识点的掌握没有问题（从前三卷的得分可以看出），但为什么在卷四就会丢分呢？通过多年的考前辅导我们发现，很多考生对于卷四没有信心，十分迫切地想寻求解答卷四的诀窍。这种现象引起我们的深思，如何在卷四中拿到高分呢？2007年的司法考试即将来临，我们有必要为考生提供有力的辅导。如果能帮助考生在卷四提高得分，对其顺利通过司法考试无疑是有决定性意义的。

第1章　刑法18例
1.抢劫罪、非法拘禁罪、共同犯罪与自首、重大立功
2.定罪与犯罪构成
3.罪刑法定原则、强奸罪等
4.犯罪概念、共同犯罪
5.共同犯罪、故意犯罪停止形态
6.刑罚适用制度
7.绑架罪、共同犯罪、刑罚适用制度
8.贪污贿赂犯罪
9.贿赂犯罪
10.组织卖淫罪
11.妨害司法犯罪
12.抢劫罪、盗窃罪、强制猥亵妇女罪、共犯
13.定罪、共同犯罪
14.挪用公款罪、受贿罪
15.生产、销售有毒、有害食品罪
16.单位犯罪、渎职罪
17.共同犯罪
18.共同犯罪与犯罪形态

第2章　刑事诉讼法l2例
1.刑事审判程序与附带民事诉讼
2.诉讼程序
3.立案、侦查与审查起诉
4.侦查、回避、二审程序
5.级别管辖与地域管辖、证明能力
6.管辖、上诉不加刑原则、死刑适用
7.管辖、审查起诉
8.逮捕的中止与延期审理、审判监督程序
9.自诉、公开审判、审理程序、刑事附带民事诉讼
10.自诉、反诉、回避
11.二审、再审、执行
12.死刑适用

第3章　民法36例
1.买卖合同与代办托运
2.物权之担保物权的效力与顺位
3.请求权基础
4.双重买卖与违约责任
5.表见代理的成立与效力
6.债权转让与保证责任
7.职务行为与共同侵权
8.合同订立及其责任
9.代理、善意取得、产品责任
10.代理、风险负担、保证与抵押
11.宣告死亡制度
12.人格权、侵权责任与法院管辖
13.保证与物权
14.所有权转移、动产抵押、继承
15.担保物权的顺位与实现
16.人保与物保之关系
17.抵押权综合
18.继承、饲养动物侵权、合同解除
19.共同共有制度
20.善意取得与无因管理
21.物权之共有、所有权转移
22.转委托、表见代理、授权不明的责任
23.法定继承、合同效力、债的保全
24.合同形式、所有权转移、风险负担
25.合同成立、合同转让、违约责任
26.越权行为、不安抗辩权、留置权
27.表见代理、买受人验货义务、代位权
28.合同相对性、债的分类、风险负担
29.合同解除、加害给付、违约责任
30.缔约过失责任、借款合同、担保
31.“三金”的适用、合同相对性、不安抗辩权.
32.租赁合同、物件侵权
33.租赁合同、附条件合同的效力、违约责任
34.运输合同
35.委托合同、隐名代理
36.专利制度

第4章 商法13例
1.公司诉讼与公司对外担保
2.出资、股东资格、法人人格独立
3.股东会议制度与公司僵局
4.股东会议制度
5.董事长、董事责任
6.董事会会议制度、公司行为
7.公司的出资形式、组织结构、股份转让、公司分立和破产宣告
8.有限责任公司出资形式、董事及股份转让
9.董事、经理的竞业禁止义务，董事会出席，信息公开
10.监事、债券发行、公司财务、会计
11.股份有限公司设立、发起人责任
12.董事会的出席、董事会职权
13.公司成立条件、股东出资程序、有限责任

第5章 民事诉讼法与仲裁法工2例
l..一审、二审、执行
2.民事调解
3.执行程序
4.管辖、诉讼主体、执行主体
5.法院主管、仲裁协议
6.合同、侵权纠纷管辖、反诉
7.地域管辖、移送管辖
8.合同纠纷地域管辖、仲裁协议
9.共同诉讼的构成
lO.代位权诉讼
11.管辖、举证、二审、执行
12.一审、二审、上诉程序

第6章 行政法8例
1.行政诉讼当事人
2.行政诉讼程序与判决
3.行政附带民事诉讼、强制执行
4.行政许可程序
5.行政复议程序、行政诉讼当事人
6.行政诉讼当事人、撤诉、二审审查范围
7.行政复议、行政诉讼、行政处罚、行政赔偿
8.刑事赔偿义务机关、国家赔偿责任形式

第7章 司法文书4例
1.刑事附带民事判决书
2.民事上诉状
3.刑事抗诉书
4.行政起诉状

第8章 论述题5例

某服饰经营公司与某服装厂签订了一份服装买卖合同。合同规定：服装厂向服饰经营公司出售高档男、女西服各200套，其中男式西服每套l 000元，女式西服每套800元，共计价款36万元。款式以服饰公司在服装厂车间看到的成衣样式为准，面料为纯毛料。交货时间为合同签订后3个月以内。服饰经营公司应向服装厂交付定金10万元，余款于提货时付清。还规定如任何一方迟延，则每迟延一天按货款的1％支付违约金。服装厂在服饰经营公司的要求下请A市某贸易公司作为保证人。服装厂为组织生产与某纺织厂订立了一份加工承揽合同。合同规定由纺织厂为其加工一批纯毛料’原料由服装厂提供。纺织厂交货时应将有关检验单、合格证明提交服装厂。服装厂应支付加工费5万元，于合同订立时先行支付定金5 000元。合同订立后，纺织厂为降低成本在已有的纯毛原料中掺人了混纺成分，于合同约定期限到来时交货，并称由于时间紧迫检验证明还未拿到。服装厂急于拿回布料，又考虑到纺织厂多年的良好信誉，认为不会有问题，未仔细检验就接收货物，有关证明以后再取。服装厂用这批布料进行生产，但交货时已超过约定履行期工。天。服饰公司在提货时发现质量问题，便拒绝接收。双方经过交涉同意30天后按质交货。服装厂另行购人合格布料进行生产，30天后按质按期向服饰经营公司履行。
问题：（1）纺织厂在生产过程中掺假并向服装厂交付的行为是何性质？由此服装厂可向纺织厂提出哪些要求？
（2）服装厂能否以“服装厂不能按期履约是由于纺织厂未按规定履约造成，因此纺织厂应承担责任，并且此事件对服装厂来说属不可抗力，因此应予免责”为由向服
饰公司提出抗辩？为什么？
（3）假设服饰公司在与服装厂订约前已和港方某公司签订一相同标的和履行期限的合同，约定每迟一天向港方支付违约金2 000元。服饰公司与服装厂订约时’明确告知服装厂该情况，并要求其必须按期按质履行。现因服装厂的违约行为，服饰公司向其提出哪些要求最有利，为什么？服装厂最多向服饰公司支付多少万元？
（4）假设服装厂与纺织厂签订合同一周后，均发现对方有丧失履行债务能力的情形，双方是否均可向对方提出解除合同？（答案）
（工）该行为属于瑕疵履行。根据合同法规定，作为定作人的服装厂可以要求作为承揽人的纺织厂承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
（2）不能。因为根据合同法规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。并且这种情况不符合合同法关于不可抗力的规定。
（3）服饰公司有以下几种选择：①要求返还定金。但根据《担保法》第91条规定，定金不能超过主合同标的额的20％，即7.2万元。超过的部分无效，双倍返还应为工4.4万元，加上无效的2.8万元，共应返还工7.2万元。②要求支付迟延履行违约金。（10X36×1％）＝3.6（万元）。③要求赔偿损失。损失为服饰公司要向港方支付40天迟延违约、损害赔偿金8万元。根据以上分析，服饰公司选择要求服装厂赔偿损失最为有利。服装厂最高应向服饰公司支付8万元（损失）+10万元（定金）＝18万元。
（4）①纺织厂在此情况下不能直接解除合同，但可以暂时中止履行，要求对方提供担保，如对方在合理期限內未提供担保方可解除合同。②服装厂作为定作人可随时解除合同。
［解题思路］
本题申第（2）、（3）、（4）问都是很有备考应试价值的试题，应予重视。法理详解
（1）依《合同法》第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
承揽合同是交付工作成果的合同，承揽人应按照定作人的要求完成工作，交付工作成果.但在本案中，作为承揽人的纺织厂在纯毛原料中擅自掺入了混纺成分，属交付的工作成果质量不合格的行为，构成了瑕疵履行，依法应承担《合同法》第262条规定的法律责任。
（2）《合同法》第12l条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。这就是合同效力的相对性规则。因此，合同一方当事人不可以第三人原因为
由，主张免除违约责任。
另外，依《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。而本案中服装厂所主张的理由并不符合不可抗力的构成要件，依法不应免责。
(3)本案是完整的存在“三金” (违约损害赔偿金、定金、违约金)责任的案例。那么，作为权利人的服饰公司应如何选择适用以上责任呢?那就看各种责任金额的大小了。
首先看定金责任。本案中定金金额超出了主合同标的额的20％的限制，故10万元“定金”中仅有7．2万元为定金，另外2．8万元可抵作价款，或由服装厂负责如数返还给服饰公司。现服装厂违约，其应承担的定金责任为7．2万元×2＝14．4万元。
再看违约金。本案违约金为迟延履行违约金，而非概括式违约金，故本违约金的适用与因其他违约形式而引起的违约责任并不矛盾。但不能与同样因为迟延履行而致的其他违约责任并用。该违约金金额为10天×36万元×1％／天＝3．6万元。再看违约损害赔偿金。本案中服饰公司与服装厂签约时已告知其与港方的合同，故服饰公司的违约金损失应为服装厂所预见。依《合同法》第113条之规定，服装厂对此应负赔偿责任．该违约损害赔偿金金额应为2 000元／天×(10天+30天)=8万元。
依《合同法》第u4条第2款之规定，本案中的违约金与违约损害赔偿金都是基于迟延履行而发生的，故不可累加并用。违约金低于造成的损失的，可以请求法院或仲裁庭予以增加。具体到本案中，违约金可提高至8万元。
在适用违约损害赔偿金时，不能再适用定金罚则，但服装厂已收到的10万元定金应予原价返还，那么8万元+10万元=18万元，故服装厂最高应向服饰厂支付18万元。
(4)依《合同法》第68、69条之规定，合同当事人行使不安抗辩权时有两个阶段，首先可以中止履行，并要求对方提供担保，对方拒绝提供担保且在合理期限內未恢复履行能力的，不安抗辩权人才可以解除合同。因此，在第一阶段，不安抗辩权人纺织厂是不能直接解除合同的。
但服装厂作为定作人，在承揽合同中享有随时单方解除合同的权利。《合同法》
第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
所以应注意，第(4)问实际上是暗含着以上两层意思的。