美国法的变迁(1780-1860)/美国法律文库

对于本书，作者最大的愿望是，让专业史学家和其他未受过法学教育的学者易于理解专业的、晦涩的美国法律史。然而，每个撰写专门学科史的学者，都会对这一问题变得敏感：面对不同的听众解说，无论是对科学史、经济史或者法律史，史学家都要直面忠于该学科内在 的技术结构这一问题，同时，他们又要提供一种可以衡量该学科重要性的更为一般性的视角。这样，他们就要不断面临这样的选择：如何在技术上达到这一目的。完全非专业人员提供该学科内在的历史变化的基本内容和结构。排除这类（专业性）材料会误导读者相信，他可以人忽略一个学科的内在技术生命力是如何产生决定该学科历史的自治性力量。
从某种意义上讲，他们的主张是合理的。如果公众利益的惟一标准是经济发展的最大化，我们可举出这样一个事实：在革命后，美国法律制度为了促进发展目标而成功地转型了。但是，如果我们关注随之而来的经济财富和权利的分配结果——关注被合法没收社会财富，或者关注这一过程中因为经济发展而被强行征收补贴的受害人，那么，我们就很难将经济发展最大化描述为它体现了某些对社会客观需求的共识。

1/致谢 前言
l/第一章工具性法律观念的兴起
5/18世纪的普通法观念
13/普通法上的犯罪：18世纪法律观念的解体
24/二具性法律理念的出现
43/第二章财产观念的变迁
44/19世纪的财产权：概述
47/用水权与经济发展
48/不减少水量，不阻碍水流
56/习惯和社会的需求
59/财产权与垄断权力
60/经常参与竞争的好处
63/时效取得：现代发展的死敌
72/作坊法案：作为工具的财产
82/改良问题
83/在英国，什么是对土地的毁损(waste)
86/土地遗产的毁损
90/买主当心：法律规则应当是衡平、正义和便利的规则
97/第三章通过法律制度扶持经济发展
97/公正补偿原则的缓慢确立
103/损害赔偿判决负担
109/公正补偿原则的衰落
110/间接损害
113/妨害法
120/制定法的证成
122/损害赔偿理论的变化
126/陪审团对审判的侵蚀
128/过失(规则)的胜利
129/现代过失规则的起源
134/诉讼格式的影响
146/作为法律问题的过失
151/过失责任的全面胜利
154/法律扶持的效果
157/个人主义的影响
167/第四章竞争与经济发展
170/公共企业和私人企业的分离
173/竞争理论
177/特许与美国的竞争
185/州创设垄断的权力
189/特许和默示垄断
192/州许可竞争性特许权的权力
196/查尔斯河桥梁案：经济发展中州的职责的变1
210/第五章法律界与商界
241/第六章合同的胜利
243/18世纪衡平法上的合同观念
265/市场经济的崛起以及合同意思理论的发展
265/对18世纪合同理论的早期冲击
277/合同意思理论的综合
285/合同法中的意思理论对劳动合同的适用
288/习惯和合同
306/侵权与合同
32l/第七章商法的发展
322/票据流通性的发展
345/保险法：风险精算观念的发展
361/高利贷
372/Swift v. Tyson案：一般商法的兴起
383/第八章法律形式主义的兴起
401/索 引
421/译后记

书摘
法律形式主义倾向不断增长的另外一个有说服力的标志是，1848年的纽约菲尔德法典(Field Code)合并了普通法与衡平法。这个法典的民事诉讼部分表明，早期法典化运动最根本的法典化目标以及实体法的变革最终走到了尽头。正如在法典化运动的最后阶段，该运动的特征是将实体法的冲突转换为绝对的、技术性的程序争论一样，菲尔德法典合并普通法与衡平法，也体现了衡平法形式主义的胜利。
一些不加批判的法律史家常常将普通法与衡平法的混合描述为实现了民事诉讼程序的“理性化”，事实上，这标志着衡平法作为独立法律标准的渊源最终完全被削弱。衡平法应服从形式规则，是19世纪将法律作为一门科学这一正统运动中的重要议题。实际上，衡平法常常因为被法律论著作者抨击为具有固有的任意性和“政治性”。斯托里法官1836年出版的《衡平法理论》。这部“科学”论著，标志着衡平法从18世纪源于“自然公正”的实质性规则体系转换成了19世纪实证主义者的衡平法观念，即衡平法只是一个提供更彻底和更综合的一套程序的救济体系。例如，斯托里的论著在最终推翻18世纪的“公正价格”规则（依据这一规则，衡平法院不强制执行显失公平的合同)中起了重要作用。
也许，衡平司法权中最重要的主题是对抵押(mortgages)的监管。抵押法本身即汇聚了数个世纪以来已被接受的衡平法规则，这些规则很早就形成于前市场经济的和父爱主义的社会秩序之中。与此形成对比的是，在19世纪早期，肯特大法官单枪匹马地破坏了牢固的抵押权保护规则，即衡平法上的抵押回赎权的终止是一种专属的救济。通过赋予债权人对其在变卖抵押物后尚未清偿的全部债务(deficiency)以普通法上额外的合同救济，肯特为颠覆衡平法长期存在的管制性职能做出了贡献。另外一个对传统衡平法权力的侵蚀是，制定法系统地缩短了抵押权人行使其衡平法上的回赎权的期间，这种模式的效果是，破坏衡平法对债权人与债务人关系这一主要领域的管制。这种衡平法广泛监管抵押的传统，一度也阻碍了最近才开始建立的动产抵押的开发性用途。但是，在形式战胜实质的重大．胜利中，19世纪的普通法法官开始将这些交易作为附条件买卖(conditional sales)，这样，法官就彻底将这种经济关系从管制性的、父爱主义的衡平法抵押规则中解放出来了。
合并普通法与衡平法的运动是从1848年的菲尔德法典开始的。它是另外一个内部已经被侵蚀的实质正义传统让步于越来越强的一套形式法律规则的例子，现在，这些形式规则本身通过与道德无关的这种不和谐的方式来获得其合理性。
总之，在1850年后，美国出现了将法律推向形式主义的极其深刻的和有力的潮流。随着对私法的“政治性”使用的担心与日俱增，现在，早期决定公法与私法特性的明显不同的前提也开始融合了。法律界独立的职业意识，一度因为新兴的经济集团强烈的变革雄心而受到局限和限制，现在却第一次开花结果了。一种科学的、客观的、非政治性的法律观念，以往基本上是没什么社会地位的精英法学家获得垄断的华丽词藻，现在却拓展了它的应用领域，渗透到了日常生活的判决范畴之中。
只有在美国独立战争后法律活动变革的浪潮与其受益人志趣不投时，这种知识与权力的联盟才可能最终形成。因为法律形式主义在社会中繁荣昌盛的必不可少的、最重要社会条件是，对掩饰和压制法律不可避免的政治性功能和再分配功能，社会中的权贵集团有巨大的利益。P.398-400