《刑法》第13条但书与刑事制裁的界限（国家社科基金后期资助项目）

在司法实践中，没有国家会对轻微危害行为一律给予刑罚制裁。不处罚轻微危害行为，意味着需要确定犯罪成立的量度，是为犯罪定量。我国刑法第13条但书规定为犯罪定量确定了法律依据，具有出罪与入罪双重功能。作为但书理论根据的社会危害性理论，是主观判断与客观判断、事实判断与价值判断的有机统一。在构建犯罪构成论体系时，应当包含体现犯罪量度的要件。但书规定对界定排除犯罪性行为是否过当，对预备犯、未遂犯、中止犯的处罚范围以及既遂犯的处罚类型，以及对共同犯罪中的共谋共犯、帮助犯与教唆犯的处罚范畴等，均具有直接影响。以但书为依据，在具体犯罪的定量上应坚持立法定量与司法自由裁量并行原则。适应但书定量需要，应对我国刑法中的罪刑体系加以改革及完善。

彭文华，男，江西省南昌市新建区人。上海政法学院刑事司法学院院长、教授、法学博士及博士后。兼任中国犯罪学研究会常务理事、中国法学教育研究会理事、上海市法学会刑法学研究会理事、苏州市委政法委法律顾问、苏州市和张家港市政府法律专家顾问、苏州市公安局法律专家顾问、苏州市信访局疑难刑事案件法律咨询专家等。主要研究方向为刑法学，重点领域为犯罪定量、犯罪论体系、量刑及人工智能刑法等。
在《法学研究》《法制与社会发展》《法商研究》《法学家》《现代法学》《法学》《法律科学》《法学评论》《比较法研究》《环球法律评论》《政治与法律》等各类刊物上发表学术论文150余篇，其中核心期刊论文60余篇，约20余篇文章被《中国社会科学文摘》《刑事法学》等转载。独著、合著、主编、副主编《犯罪既遂原理》《犯罪构成本原论及其本土化研究》《刑法总论》《刑法分论》等10余部。主持***、省部级项目6项。荣获江苏省哲学社会科学界学术大会优秀论文一等奖、中国刑法学研究会优秀论文（2012~2016）二等奖、江苏省哲学社会科学研究优秀成果三等奖、苏州市哲学社会科学优秀成果一等奖等奖励。曾赴韩国以及中国台湾、中国香港等地进行学术交流和访问。

目 录
绪 论 1
第一章 《刑法》第13条但书概述 8
第一节 但书的含义 8
第二节 但书的功能 17
第三节 但书的适用 24
第四节 但书与域外理论中相关概念之比较 50
第二章 但书与社会危害性理论 58
第一节 但书是社会危害性理论的立法化 58
第二节 社会危害性的基本属性 64
第三节 社会危害性理论与罪刑法定原则 72
第四节 社会危害性与刑事违法性 76
第五节 社会危害性与法益侵害 104
第三章 但书与犯罪构成论体系 107
第一节 犯罪构成论体系的立法依据 107
第二节 但书与犯罪构成要件体系 113
第四章 但书与排斥犯罪性事由的限度 124
第一节 但书与正当防卫的限度 124
第二节 但书与紧急避险的限度 137
第五章 但书与犯罪停止形态的处罚范围 159
第一节 但书与预备犯的处罚范围 159
第二节 但书与未遂犯的处罚范围 179
第三节 但书与中止犯的处罚范围 192
第四节 但书与犯罪既遂形态 202
第六章 但书与共同犯罪的处罚范围 209
第一节 但书与共谋未实行的处罚范围 209
第二节 但书与中立帮助行为的处罚范围 217
第三节 但书与独立教唆犯的处罚范围 246
第七章 但书与刑法分则定罪模式 251
第一节 犯罪定罪模式概述 251
第二节 但书不属于立法定量 259
第三节 但书视野下的定罪双轨制 266
第四节 定罪双轨制的规范模式 275
第八章 我国罪刑体系的改革及完善 284
第一节 我国犯罪轻重体系的改革及完善 284
第二节 我国刑罚体系的改革与完善 304
主要参考文献 331

绪 论
改革开放伊始，我国刑法理论基本上与苏联刑法理论一脉相承，包括犯罪成立、犯罪构成以及犯罪停止形态等在内的诸多理论问题，主要是在承继苏联刑法理论的基础上发展起来的。彼时，我国刑法理论研究处于起步阶段，人们在借鉴苏联刑法理论时，多半重视结构上、形式上的吸纳，并没有深入思考理论体系内在机理及其合理性。事实上，批判地吸收欧洲大陆特别是德国刑法理论的沙俄、苏联刑法理论，并没有很好地处理犯罪成立的社会危害程度要素与刑事制裁界限的关系。这一问题同样存在于刑法的相关规定中。如犯罪构成要件（要素）的具体内容，正当防卫、紧急避险的限度以及预备犯、未遂犯的处罚范围等，就一直存在争议。这样一来，关于刑事制裁的界限，无论是刑法理论还是刑法规范，均不可避免地给司法实践带来诸多困惑与纠结，乃至留下许多遗憾。
要想弄清问题的根源，有必要追根溯源，从我国刑法以及刑法理论的“母版”―――苏俄刑法及其刑法理论的渊源说起。众所周知，19世纪的俄国是一个落后的封建农奴制国家，沙皇专制下的司法制度私密且腐败，充满着等级特权与不平等。但是，传统上作为欧洲国家的沙俄还是受到欧洲大陆资产阶级先进的法治文化影响，刑事立法以及刑法理论得到很大发展。当时，在刑事立法上，沙皇俄国仿效欧洲大陆法系国家制定了刑法与刑事诉讼法。“在一八三二年出版了共十五卷的法律集。在这十五卷中，包含了刑法和刑事诉讼法。刑法集分总则与分则两部分。总则的某些条例，是受了亚历山大一世时所起草而未颁布施行的法典草案的影响。刑法集清楚的说明那些是现行法，并且废止了一六四九年法典与军事法规以及从一六四九年所颁布的一切法令。但这个法律只是研究沙皇刑事立法的初步。” ① 1881年，沙皇政府决定起草新的刑法典，由俄国最著名的古典学派刑法学者塔甘采夫领衔起草工作。该法典模仿1810年法国刑法典的体系和内容，反映了古典学派的观点。 ①
在古典学派的影响下，沙俄涌现了一大批刑事法理论工作者，著名的有塔甘采夫、斯巴索维奇、基斯佳科夫斯基等，他们在犯罪构成及其他犯罪论相关课题上提出了许多创造性的观点，在一定程度上发展了当时欧洲的刑法理论。以犯罪构成理论为例，四要件平面犯罪构成体系在1875年出版的基斯佳科夫斯基教授的《普通刑法初级读本》中就有体现。基斯佳科夫斯基教授认为，“作为类的概念的犯罪构成是由下列各项必要的与本 质的因素组成的:（1）犯罪的主体或犯罪实施人，（2）客体或犯罪加于其 上的对象，（3）主体的意志对犯罪行为所持的态度，或是它所表现的活动 （也就是主观方面―――作者），（4）行为本身及其结果，或是主体的外部活 动及其结果（也就是客观方面―――作者）” ② 。值得一提的是塔甘采夫及 其犯罪论体系。“塔甘采夫是革命前俄罗斯最伟大、最有影响的刑法学者。他领导制定的1903年俄罗斯新刑法典，在当时就产生了很大的影响。1993年，在纪念1903年《刑法典》90周年的科学大会上，人们指出该法典‘极高的学术水平和立法技术上的完善程度'。他的《俄罗斯刑法教程》先后于1892和1902年再版，代表了俄国革命前刑法理论的最高水平。他创立的沙俄犯罪论体系，在1903年《刑法典》和《俄罗斯刑法教程》中得到了充分的体现。” ③ 塔甘采夫在保持费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性的同时，为了充分揭示犯罪构成内部结构和要素，创立了主体―中介―客体的犯罪论体系。
不难看出，在十月革命前沙俄的刑法理论形成和发展演变过程中，德国等国的刑法理论是影响至深的。19世纪末20世纪初，宾丁、贝林格等人的刑法理论及学说相继传到俄国，俄国刑法学界对这些刑法理论基本上采取批判吸收的态度，因而以德国为首的欧洲刑法理论在俄国并没有得到大的发展。十月革命后，受意识形态的影响，对于在苏联业已扎根的大陆法系国家刑法理论加以辩证扬弃，就变得难以避免。以犯罪构成理论为例，特拉伊宁在构建苏联刑法犯罪构成理论时，始终以法的阶级性为纲，对刑事古典学派和刑事实证学派的观点给予否定。在批判资产阶级割裂主观与客观的构成要件论的基础上，特拉伊宁立足于本国刑法，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。这样一来，在苏联犯罪论体系中，刑事责任就不与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，认定犯罪必须根据行为人及其具有的身份要素、行为及其产生的后果等所有情况，去客观、辩证地考察。于是，主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。“这种犯罪构成理论的特点是，赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害的基础上建构犯罪构成，使犯罪构成成为社会危害性的构成。尤其是将大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成条件论改造成犯罪条件之全部的犯罪构成论，形成了完整的犯罪构成理论。” ①
无论是吸纳大陆法系国家刑法理论中的合理因素，还是对之加以辩证扬弃，这些本都无可厚非。但是，苏联刑法的相关规定以及刑法理论中的诸多课题，在发展演变过程中却不经意地忽视了一个重要环节，即未将对刑事制裁界限具有决定性影响的因素―――行为的社会危害程度考虑在内。其根源在于，确定行为的社会危害程度作为犯罪成立的条件后，与刑事制裁界限相关的诸多课题没有与时俱进地加以适当的改进和完善，乃至留下 遗憾。
起初，苏俄刑法也采取罪质定罪。1922年的《苏联刑法典》第6条规定，“犯罪系指危害工农政权在走向共产制度的过渡时期所建立之苏维 埃制度与法律秩序的基础之一切社会危险行为或不行为而言” ② 。该规定表明，罪质是犯罪的充分必要条件。以这一概念为基础，参照德国犯罪论体系，苏联刑法学界建立了自己的犯罪理论体系。“我们的‘刑法总则' 这一本作为高等法律学校学生主要教材的教科书，目前已有四个版本（全苏法学研究所编，1938年版，1939年版，1943年版，1948年版）。在所有这些版本中，总则的体系，都是按照上述资产阶级刑法教科书的死板公式―――刑事法律、犯罪、刑罚―――建立起来的。而且教科书的作者们不但没有想对这种从资产阶级教科书中套过来的公式加以批判或怀疑，反而把它说成是一种不容争辩的论点。” ③ 苏联刑法学界之所以参照德国刑法理论建立犯罪论体系，是因为革命前俄国刑法学传统受德国的影响极大，彼 时许多俄国刑法学者都是从德国的大学毕业并获得硕士学位的。 ① 尽管特拉伊宁试图对这种理论体系和原理进行社会主义改造，但也只是局限在对少数理论问题的理解上，多数理论原理仍然沿袭以往观点。 ② 不过，鉴于1922年的《苏联刑法典》根据罪质确定犯罪类型没有体现社会主义特色，苏联立法机关后来对犯罪概念作了修改。这种修改是从刑事诉讼法开始的。“一九二五年二月九日全俄中央主席团对苏俄刑事诉讼法第四条加以补充。根据此补充条文，检察官与法庭有权‘拒绝提起刑事诉追，并有权停止刑事案件的审理―――在以下场合:被追诉之行为虽具备刑法法典所规定之犯罪要件，但因其结果细微、不足道，而不能认为具有社会危险性时，或提起刑事诉追或继续实行审理已觉不适宜时'。” ③ 与此对应，1926年的《苏联刑法典》第6条增设了附则，将危害显著轻微的行为排除在犯罪之外，于是，一定的社会危害程度成为犯罪的充分条件。“按照第6条 附则，‘凡一行为，形式上虽与本法典分则任何条文所规定之要件相符合，但因其显著轻微，且缺乏损害结果而失去社会危害性者，不认为是犯罪行为'。” ④ 问题在于，虽然犯罪概念被修改，但以修改前的犯罪概念为基础 制定的刑法规范、构建的理论体系，并没有作出相应的改变，这自然会造成犯罪概念与刑法中许多涉及刑事制裁界限的规定存在不协调与冲突之处。于是，刑法理论亦存在类似的问题，俄国刑法学界未能科学、合理地 解读刑法的相关规定，留下困惑在所难免。
由于历史的原因，我国现行刑法关于犯罪概念的规定，与1926年《苏联刑法典》第6条的规定一脉相承。同时，苏联刑法理论中的许多理论原理也基本上被移植到我国。虽然我国在某些具体问题上有过修正，但基本的理论框架并无多大变化。“我国的犯罪论体系是以苏维埃犯罪论体系为蓝本建立起来的，这在建国初期的特定历史条件下，是能够为人们所理解和接受的。” ⑤ 直至今日，多数教科书仍然在维持原有理论体系的基础上，研究犯罪论体系、排除犯罪性行为、犯罪停止形态、共犯形态以及刑法分则具体犯罪的定罪标准等，尽管有时也会对某些具体问题进行探讨、修改甚至完善，但总体来看并无实质改变。也就是说，我国刑法以及传统刑法理论中关涉刑事制裁界限的诸多课题，是建立在以行为性质为定罪的充分必要条件基础上的，并没有顾及行为所具有的一定的社会危害程度，而现行《刑法》第13条但书 ① 却明确将刑法规定的行为类型作为犯罪成立的充分条件，将行为具有一定的社会危害程度作为犯罪成立的必要条件，这使得我国刑法及刑法理论中关于刑事制裁界限的相关规定及理论，与《刑法》第13条但书规定不协调。
近些年来，随着大陆法系国家犯罪成立理论的引进，其对我国刑法学 界的影响越来越大。然而，上述不协调并没有引起人们应有的重视。相反，借鉴大陆法系国家刑法的定罪模式（即只根据行为性质定罪的模式）的呼声日盛。客观地说，以德、日为首的大陆法系国家刑法理论严谨的结构体系、精深的学术见解，无疑对于开拓我国理论界与实务界的视野，发展和繁荣我国刑法学说及相关理论具有重要意义，吸纳其中的合理成分是可行的，甚至是必需的。但是，应当看到，大陆法系国家刑法在界定犯罪成立时与我国刑法存在显著不同。大陆法系国家刑法中的犯罪成立决定于行为性质（以下简称“罪质”），刑法规定的行为便是犯罪，不受行为的社会危害程度的影响。与大陆法系国家刑法的规定不同的是，我国《刑法》第13条但书明确规定定罪既要根据刑法规定的行为类型，也要求行为的社会危害达到一定程度。这种定罪上的不同要求，对犯罪论体系、排除犯罪性行为的限度、犯罪停止形态的处罚范围、共犯形态的认定等，将 产生直接影响。
根据大陆法系国家刑法，行为是定罪的决定性因素，“犯罪概念的中 心要素是行为” ② 。以行为为核心，大陆法系国家刑法规定了与之基本相适应的刑事制裁范围，刑法理论也构建了与之相适应的定罪模式。“由于犯罪是由行为、构成要件该当性、违法性、有责性（责任）等四要素所构成，故根据一定之原理而将此等要素组织化之成果，即称为犯罪论体 系。” ③ 以紧急避险为例，《日本刑法典》第37条对紧急避险的限度规定是“所造成的损害不超过其所欲避免的损害”，《西班牙刑法典》第20条第5项对紧急避险的限度规定是“造成的损害不应大于其所避免的损害”。这里对紧急避险限度采取小于说，是立足于行为而言的，并没有考虑行为的社会危害程度，因为在定罪只根据行为类型的情况下，当紧急避险造成的损害大于所避免的损害时，是可以认定为犯罪的。然而，在我国，但书将一定的社会危害程度规定为定罪的充分条件，却没有将小于说确定为紧 急避险限度的认定标准，而是规定“造成不应有的损害”的才成立避险过当。这意味着，紧急避险超过一定限度，具有社会危害的不一定构成犯罪，只有造成不应有的社会危害的才成立犯罪。客观地说，刑法关于紧急避险限度的规定，是与但书规定相契合的。因此，在理解紧急避险的限度时，我们不能照搬德日等国刑法所规定的标准，不能照搬其刑法理论的有关观点。
遗憾的是，由于众所周知的原因，我国刑法以及传统刑法理论在一定程度上忽视了《刑法》第13条但书对定罪的影响，导致在罪与非罪等的认定上，出现诸多与之不相适应的规定及理论，如刑法规定处罚预备犯、未遂犯以及传统刑法理论对紧急避险限度采取小于说等，就是典型例证。事实上，不仅是正当行为的限度，在犯罪停止形态、共犯形态、罪刑体系等诸多问题上，也存在与但书规定不契合的问题。对但书的意义和功能的认识，不但在理论上存在理解上的差异，在司法实践中也存在理解上的分歧。例如，关于醉酒驾驶入罪是否需要考虑其他影响社会危害程度的主客观因素，司法实践就存在很大分歧。有的地方司法机关将醉酒驾驶一律认定为犯罪;有的地方司法机关则认为醉酒驾驶是否构成犯罪需要考虑其他因素，因而并没有一律将醉酒驾驶认定为犯罪。这说明，司法机关对醉酒驾驶的性质在理解和认识上存在分歧。
另外，对但书意义和功能的理解差异，还直接影响具体犯罪的定罪标准。众所周知，我国刑法以及相关的司法解释往往将数额作为财产犯罪的定罪依据，这等于将财产犯罪的定罪标准限定在数额上。然而，近些年这种定罪依据发生了很大变化，值得理论界重视。如对盗窃罪的定罪标准的变迁就是典型例证。早先我国刑法及司法解释只将数额较大作为认定盗窃罪成立的依据;后来先后增加了次数、入户、携带凶器等作为盗窃罪定罪的依据。不仅如此，在根据数额认定盗窃罪时，也不是纯粹以数额较大为绝对标准，而是增加了没有达到数额较大标准构成犯罪的情形，以及超过数额较大标准不构成犯罪的情形。又如，《刑法修正案（九）（草案）》修改了根据数额大小认定贪污罪的规定，将犯罪情节作为认定犯罪成立的依据。这些迹象表明，刑法越来越倾向于摈弃将犯罪数额等作为认定犯罪的唯一根据的做法，在定罪标准上越来越呈现出多元化倾向。因此，进一步深入分析、研究但书的功能和价值，对如何科学、理性地确定个罪的定罪标准，无疑具有重大的理论价值与实践意义，特别是在我国刑法规定的许多犯罪依旧以较为单一的标准作为定罪依据的背景下，其现实价值与意义尤为突出。
研究但书对于罪刑体系和结构的改革与完善也具有重要意义。根据但书规定，刑法规定的任何犯罪都可能存在情节显著轻微危害不大的情形， 也都可能存在情节轻微、危害较大而构成犯罪的情形，而且其中的轻微犯罪的存在必将占有很大比例。这意味着，传统理论简单地将犯罪区分为重罪与轻罪的做法是不妥当的，事实上轻微犯罪才是刑法中犯罪“大家庭”中的主体部分。于是，如何区分轻微犯罪与行政违法行为、民事违法行为，应当成为刑法关注的重点。而要解决这些问题，需要我们重新认识和划分刑法中的犯罪体系，需要进一步建构和完善犯罪体系和结构。同时，犯罪体系和结构的完善，必然要求刑罚体系与结构的完善。因为刑罚体系与结构总是决定于犯罪体系，缺乏相匹配的刑罚体系与结构，将会使刑事制裁的效果大打折扣。可见，但书对定罪的要求，必然会影响罪刑体系和 结构的改革与完善，故罪刑体系和结构的改革与完善亦将是本书研究的重要内容之一。
总之，本书的研究立足于《刑法》第13条但书规定，同时结合近些年来我国刑法与司法解释在罪刑方面的相关规定，拟对但书及其理论根据、但书视野下的犯罪构成论体系、排除犯罪性事由的限度、犯罪停止形态、共同犯罪的处罚范围、刑法分则定罪模式以及罪刑体系的改革及完善等问题加以深入研究，期待能借此进一步完善刑法的有关规定以及相关刑法理论，并为司法实践提供有益参考。