司法审查的合法性基础—英国话题（司法文丛）

本书是作者在英国杜伦大学写的法学硕士学位论文，它试图为解释司法审查的合法性并描述司法审查的边界提供一种新的视角。与传统的越权理论和普通法模式不同，本书将视线集中于包括法官、律师、学者、官员甚至公众在内的整个法律共同体，提出司法审查的合法性基础在于法律共同体的普遍共识；司法审查受到法律共同体普遍共识的支持和限制，反过来也推动共识的形成；法官可以运用既有的共识去发法律，同时也应尽量与法律共同体的普遍共识保持一致。 全书共分5个章节，具体内容包括立法意图作为司法审查的基础、普通法作为司法审查的基础、法律共识作为司法审查的基础等。该书可供从事相关工作的人员作为参考用书使用。

何海波：1971年出生于浙江省天台县。大学毕业后，在家乡天台县司法局从事普法工作，兼做律师。1996-2001年，就读于北京大学法学院（宪法与行政法方向），获硕士、博士学位。后供职于国家行政学院法学部；期间，赴英国杜伦大学（University of Durham）读书，获法学硕士学位。2005年7月，调至清华大学法学院任教。写过论文十余篇，参编教材数种，编著《法治的脚步声：中国行政法大事记（1978-2004）》。

司法审查的合法性基础
1．导言(3)
l.l 追问司法审查的合法性(3)
1．2 两种解释模式之争(5)
1．2．1 越权原则(5)
1．2．2普通法模式(7)
1．2．3对争论的批评(9)
1．3 寻求一种新的视角(13)
1．4 本文的结构(16)
2．立法意图作为司法审查的基础(18)
2．1 越权原则与立法意图(18)
2．1．1越权原则的历史(18)
2．1．2越权与立法意图(23)
2．1．3越权原则的两个假设(27)
2．2 在行政裁量的边界之内(28)
2．2．1 程序公正与自然正义原则(28)
2．2．2 实体公正(31)
2．3 超越立法意图(36)
2．3．1对国王特权的审查(37)
2．3．2对非法定权力的审查(39)
2．4 对立法至上的挑战(41)
2．4．1 欧盟法的挑战(41)
2．4．2《欧洲人权公约》的挑战(43)
2．4．3宪法权利的限制(47)
2．5 小结：立法意图无法为司法审查的合法性提供充分解释(51)
3．普通法作为司法审查的基础(56)
3．1 普通法模式(56)
3．1．1 普通法模式的历史(56)
3．1．2普通法模式的三种观点(64)
3．2 司法至上的虚幻(67)
3．2．1 哪个机构主导着司法审查的发展? (67)
3．2．2司法机关与立法机关的冲突(71)
3．2．3存在司法至上的共识吗? (74)
3．3 司法创造的局限(79)
3．3．1 自然正义的艰难之旅(80)
3．3．2从合理原则到比例原则：举步维艰(85)
3．3．3实体性的正当预期：仍然在等待(90)
3．4 司法裁量的困扰(94)
3．4．1 司法判决结果的多重选择(96)
3．4．2司法审查强度的摇摆不定(101)
3．4．3司法判决理由的五花八门(108)
3．5 小结：普通法自治不能作为司法审查的基础(113)
4．法律共识作为司法审查的基础(115)
4．1 共识与合法性(115)
4．1．1 法律共识提供合法性(115)
4．1．2哪些人的共识(116)
4．1．3对什么事项达成共识(119)
4．1．4如何评估共识(120)
4．2 司法判决背后的法律共识(122)
4．2．1司法对行政的尊让1123)
4．2．2“争议案件出恶法”(129)
4．2．3司法干预主义背后的共识(131)
4．2．4排除审查条款被排除了(136)
4．3 司法权威：一种基本的法律共识(144)
4．3．1作为一种宪政事实的司法权威(145)
4．3．2法官的特性与司法审查的合法性(151)
4．3．3 司法的程序与司法审查的合法性(155)
4．3．4司法权威的限度(158)
5．结论(162)

外三篇
英国行政法最近20年(169)
“越权无效”是行政法的基本原则吗?
——英国学界一场未息的争论(194)
没有宪法的违宪审查——英国故事(226)
附录：术语翻译对照表(262)

2．1．2越权与立法意图
在越权原则的发展过程中，它的含义几经变迁，这些不同含义代表了对立法意图的不同理解。越权理论的倡导者通常区分这样两种模式，即传统模式和修正模式。然而，如果我们仔细考察他们的论点，我们会发现实际上存在三种不同模式。下面分述之。
在越权原则的原初意义上，权限（vires）的意思是法律条文明确授予和限制的权力。依据这一含义，越权原则的适用纯粹是解释相关法律语言并探寻立法意图。例如，“法律规定政府可以征购土地，只要它不属于公用地；那么，在发生争议时法院就应当判定该地是否属于公用地，然后作出相应判决”。[2]司法审查的合法性在于指出制定法的真实意图，而这通常是通过字面解释的方式进行的。这样一种观点在司法审查中得到普遍使用，并且乐观地看，绝大多数争议都可以通过这种方式得到解决。
但是，这样一种狭义而直接的观点不能成功地解释过去几个世纪里司法审查所取得的实际功绩，它也不能被恰当地称为司法审查的基础。例如，有时立法规定“根据部长的意见（做出决定）”或者“无论大臣如何指示（均遵照执行）”，然而法院并不乐意采纳这样一种狭义的观点而放弃他们的审查职责。