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标 签：法律 民法 知识产权
在互联网不断得到重视和发展的今天，所有行业都在寻求自己的互联网创新发展模式。互联网的发展使各种资源的共享更加便捷，传播更加迅速，与此同时，知识产权的保护也不断面临着新的挑战，新问题层出不穷。网络知识产权保护热点疑难问题解析一书由北京市高级人民法院、北京市知识产权法研究会组织编写，所收录的文章，为法院、代表企业和学者三方便的知识产权专家对互联网环境下的知识产权法律问题所进行的最新研究成果。本书内容紧密结合网络知识产权的前沿实践问题，大多是一线法官和法务人员的经验心得，对于广大知识产权法官和企业法务具有较好的参考作用。
北京市高级人民法院是北京市行政区域内的最高审判机关，依据宪法等法律的规定，除行使国家审判权、审判案件外，对在下辖的各中级人民法院和各区、县人民法院以及各专门法院的审判工作进行监督和指导;同时，对北京市人民代表大会及其常务委员会负责。北京市法学会是党领导的人民团体和学术团体，是市委和市政府联系首都法学工作者、法律工作者的桥梁和纽带，是加强社会主义民主与法制建设，推 进依法治国、建设社会主义法治国家的重要力量。
目录Contents
知识产权总论
网络应用平台中的知识产权保护叶晓 /
企业网络宣传的规范问题研究张炎 /
网络环境下博客及BBS知识产权保护问题研究刘虹蕴 /
关于电子商务平台中知识产权保护的调研浙江省高级人民法院课题组 /
著作权纠纷
网络存储空间服务提供商“合理注意义务”及采取预防侵权
技术措施妥当性的判断
——以韩寒诉百度文库案判决为切入点李颖 /
“网页”著作权的法律保护
——从有关“网页”著作权保护的司法实践谈起张晓津 /
视频分享服务提供者侵犯著作权责任认定
——兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事
纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对“过错”的判
定标准张玲玲 /
信息网络传播权侵权损害赔偿中的实际损失徐卓斌 /
信息存储空间服务中侵权主观过错的认定
——以影视剧存储空间版权侵权案件为视角徐飞 /
一个无法回避的难题
——涉网络著作权案件酌定赔偿问题研究易珍春李青 /
三网融合的挑战与应对：网络著作权保护法律适用问题研究
——以各地法院相关判例为切入点苏志甫 /
网络著作权侵权案件中关于电子证据保全公证的认定高翡 /
网络播放设备著作权侵权问题研究徐海运 /
在网络创新环境下，审理新类型的信息网络传播仅侵权案件
若干版权法法律适用问题探析许继学 /
三网融合背景下IPTV回看模式的版权责任研究王文敏 /
WAP搜索及相关服务著作权侵权问题研究王迁 /
著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性崔国斌 /
从侵权责任的承担到维权机制的构建
——论“避风港”规则的适用和完善刘欢 /
商标纠纷
电子商务中关于“商标权利用尽”的认定陶钧 /
网络交易平台商标侵权认定规则研究倪端 /
网络服务提供者的商标侵权责任
——兼论《侵权责任法》第36条的解释和适用冯术杰 /
电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析
——论《侵权责任法》第36条在电子商务商标侵权中
的适用司晓费兰芳 /
反不正当竞争
网络环境下信息自由与竞争规制的冲突与契合
——以商业言论的表达为视角吴园妹 /
技术发展与商业模式竞争的边界
——对浏览器过滤视频广告的不正当竞争性质分析曹丽萍 /
涉域名及网站抄袭行为的反不正当竞争规制宋旭东 /
网络不正当竞争案件审理研究
——以北京法院55份相关民事判决书为样本曲凌刚 /
网络“搭便车”不正当竞争行为的司法认定程艳 /
拨开互联网战争的硝烟
——互联网不正当竞争典型案件分类
评析钱开耘杨宇张晏清冯譞 /
互联网不正当竞争行为的类型化及法律规制刘晗张素伦 /
浏览器屏蔽网页广告的不正当竞争标准研究黄武双刘建臣 /
其他知识产权纠纷
试论快照的正当性许超 /
试论视频分享网站的注意义务刘义军 /
网上交易市场(C2C)在用户侵权中的法律责任浅析
——基于淘宝网上个人卖家销售盗版图书一案的分析杨静 /
法律视角下的互联网电视之实务分析王海凤章娅玮 /
电子商务平台知识产权侵权责任研究
——兼论《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害
知识产权纠纷案件若干问题的解答》丁道勤何晖 /
搜索类新闻聚合APP的侵权认定分析张钦坤孟洁 /
网络实时传播行为的法律适用李自柱 /
网络服务提供者教唆侵权的认定赵刚 /
认定网络服务提供者侵害知识产权的基本思路石必胜 /
涉P2P视频传输播放平台信息网络传播权侵权责任的认定
——以某P2P影音平台为例魏嘉 /
“网页”著作权的法律保护——从有关“网页”著作权保护的司法实践谈起作者：张晓津，北京市第二中级人民法院知识产权审判庭庭长。[ZW)〗
网页是伴随网络的发展而出现的事物，是万维网上用超文本标记语言书写的基本文档，该书写文档通常被称为网页的源文件。网页源文件通过有关网络浏览器以文字、图像、声音及其组合等多媒体效果展现在计算机的输出设备中，向计算机用户提供信息。网页以数字化形式存储于计算机的存储设备中，能够以多种形式被复制。网页能否受到著作权法的保护呢?自北京市海淀区人民法院处理第一起“网页”著作权纠纷案件至今，全国已经出现10余起“网页”著作权纠纷案件。本文从分析“网页”著作权的概念入手，结合司法实践中出现的有关“网页”著作权保护的案例，对“网页”、“网页”著作权的法律性质进行研究，以期为今后的司法实践提供参考。
一、“网页”著作权的概念是否存在
网页是伴随网络的发展而在司法实践中出现的一类要求给予著作权法保护的类型。从笔者了解到的情况看，目前全国已经出现了10余起要求保护“网页”著作权的案件。这些案件主要涉及主页或称首页页面的保护问题，其中也有少数案件涉及次级页面的保护如北京市第二中级人民法院(2001)二中知初字第135号民事判决书。。在这些案件中，有的权利人的主张得以实现，也有的权利人的主张未能得到支持如北京市海淀区人民法院审理的创联万网国际信息技术(北京)有限公司诉信诺立网络公司著作权侵权案中，法院对原告主张的侵犯网页著作权部分认定二者网页虽近似，但与双方所从事的同一行业有关，对此未认定侵权。 。那么，“网页”著作权能否得到著作权法的保护呢?
网络的发展对著作权制度的影响是巨大的，但从本质上说，网络仅仅是为权利人增加了一种传播作品的方式，对传统作品进行数字化实质上是对作品的一种复制，属于我国《著作权法》所称的复制行为。网页作为数字化作品的一种载体形式，制作相关网页的网站能否仅仅因传统作品的刊载而享有并主张新的权利呢?我们在浏览网页时，几乎在每个网页下方都会看到类似这样的声明：“本网页著作权归××网站所有，未经许可，不得转载摘编。”那么，是否存在这样一个“网页”著作权的概念呢?答案应当是否定的。因为刊载传统作品的网站仅仅是实施了将该作品数字化，即复制该作品的行为，网站并不能就此主张任何著作权法意义上的权利。而且，“网页”著作权也并不是一个规范的法律概念。尽管我国《著作权法》在2001年10月27日、2010年2月26日进行了两次修正，但均未出现“网页”著作权的概念。实质上，各网站对此类版权声明的广泛适用，在很大程度上是对著作权法的一种误解。网站显然并不能因为简单将传统作品数字化并刊载在网页上，就因此取得任何新的著作权而受到法律的保护。目前，在全国已经出现的10余起“网页”著作权纠纷案件的处理中，法官对此形成了一致的意见。
二、网页保护的司法实践
网站并不能仅仅因刊载数字化作品而取得新的所谓“网页”著作权，但有的网站并不仅仅是将传统作品简单上载，而是在此基础上进行进一步的创作，并非对传统作品的简单数字化。这种情况下，“网页”能够得到《著作权法》的保护吗?
制作精美、引人注目的网页，可能为网站经营者带来巨大的经济利益，因而网站经营者往往对网页的设计制作较为关注。而在网络经济发展初期，确实常常出现抄袭、仿冒他人网页，尤其是主页的情况，那么如何保护网页上的内容呢?司法实践中已经出现的多达10余起的“网页”著作权纠纷案件，就说明了研究“网页”上刊载内容的著作权保护的重要意义。通过对这10余起案件的分析研究，可以看出，目前在司法实践中，对于“网页”上刊载的相关内容性质的认定主要有以下两种不同的表述：
(一)网页上刊载的符合作品构成要件的内容应作为作品受著作权法保护
在北京市海淀区人民法院审理的第一起“网页”著作权纠纷案件，即瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司涉及主页的著作权侵权纠纷案李东涛：“侵犯‘瑞得在线主页’著作权纠纷案”，载北京市高级人民法院知识产权庭编：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第211页。 中，原告指控被告的主页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、文案、下拉菜单的运用等方面都几乎照搬原告主页，极易误导客户。法院认为原告的主页虽然所使用的颜色、文字及部分图标等已处于公有领域，但将该主页上的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，仍然给人以美感，应是一种独特构思的体现，具有独创性，该主页符合作品的构成要件，应视为受著作权法保护的作品。此后北京市第二中级人民法院审理的北京百网公司诉北京新浪公司侵犯著作权案件参见北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第54号民事判决书。 中，百网公司亦主张被告侵犯了其“网页”著作权，法院认为，原告主张权利的网页具有独创性，符合作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。而后，天津市第二中级人民法院审理的张茹怡、天津市星云网络科技开发有限公司诉上海海瑛服饰有限公司“网页”著作权侵权纠纷一案参见天津市第二中级人民法院(2001)二中知初字第5号民事判决书。中，法院认定原告张茹怡委托原告星云网络公司制作的“兰花花——中国蓝印花布”网站的网页系基于文字、美术、图案等部分作品性和非作品性的信息材料，根据自己的创作意图和创作构思进行选材和重新编排，形成了新的体系与布局，并注入智力创作。在文字、图案、色彩等方面形成独特风格和创意，且在互联网上以数字化形式固定。该网页系数字化作品，属于著作权法中的作品，其著作权应依法予以保护。
上述三个案例，都提出了相关网页符合著作权法所规定的作品的构成要件，属于著作权法中的作品，应受到我国著作权法的保护的意见。笔者认为，虽然上述案例中有“网页具有独创性”等提法，但综合全案看，其本意仍是认定网页上所刊载的内容符合作品的构成要件，而非认定前述将传统作品数字化后所形成的“网页”具有著作权。网页上所刊载的内容具有独创性，符合著作权法所规定的作品构成要件的，应根据其具体内容归入文字作品、美术作品等范畴。有的同志提出可将之称为“网页作品”，认为“网页作品”的出现实质上是对作品传统分类的一个冲击。笔者认为，网页上刊载的符合著作权法所保护的作品构成要件的内容，应当能够为作品传统分类所包容。虽然网页本身似乎是一个新的载体形式，随着科技的不断进步和发展，可能还会出现新的载体，但著作权法不可能据此确认更多的作品类型，而应考虑纳入传统作品分类的范畴。为此，有的学者曾提出应当淡化作品分类的建议，以避免不断增加作品类型。
(二)网页上所刊载的内容应当作为汇编作品予以保护
在2000年武汉市中级人民法院审理的武汉天天同净饮品有限公司与武汉英特科技有限公司“网页”著作权确权纠纷案件蔡晖：“武汉天天同净饮品有限公司诉武汉英特科技有限公司网页著作权纠纷案”，载北京市法院论文网中国知识产权研究网：http//wwwiprcncom/Lwxc_shaoaspx?News_PI=918，2015年11月20日最后访问。中，如何通过著作权法对网页上的相关内容予以保护的问题更加突显。原、被告双方之间签订有网站建设合同，约定原告委托被告代建网站，并明确约定了双方的权利义务，但对开发出的网页内容的著作权归属未作明确约定。原告将该公司的广告宣传画、公司简介、宣传册、商标标识、企业文化说明等11份资料交给被告，被告依据其设计思路将资料取舍、编排、组合、汇编成11张商务网页并予以开通。后原告发现该11张网页的版权所有人为被告，为此，诉至法院请求确认网页著作权归属。一审法院认为，涉案网页系被告依据合同对原告提供的零散的文字、美术、图案等信息材料，进行选材和重新编排，形成了新的体系与布局，并注入智力创作，在文字、图案、色彩等方面形成独特风格和创意，且在互联网上以数字化形式固定。这一创作方式，符合汇编作品的基本特征，即对材料的选择和编排而构成智力创作。因此，涉案网页作为汇编作品，其著作权属设计制作方即被告所有。二审法院考虑到当时的著作权法中并无汇编作品的概念，且著作权法中的编辑作品又不能涵盖这类作品，在判决主文中没有提及网页的作品性质问题。
此后，在2002年山东省青岛市中级人民法院审理的青岛网星电子商务有限公司与青岛英网资讯技术有限公司侵犯著作权纠纷上诉案件参见山东省青岛市中级人民法院(2002)青民三终字第2号民事判决书。 中，法院提出了网页作为汇编作品予以保护的观点，并进一步说明网页版式设计不应受到著作权法保护的理由。在该案中，被告与原告网页中的文字、图像以及文字与图像的组合均不相同，仅网页版式设计存在部分相似之处，即标题栏、右侧上方图像、右侧超级链接栏目和页面底部的分布存在相同之处。法院认为，网页由文本、图形、网页横幅、表格、表单、超链接、横幅广告、字幕、悬停按钮、日戳、计数器等要素构成。没有约定网页著作权归属或者约定著作权属于设计人时，网页设计人作为汇编作品的作者对网页整体享有著作权。构成网页的要素可以按照是否具有独创性以及能否以某种方式被有形复制分为作品性要素和非作品性要素。其中每个可以脱离网页而独立存在的要素可以作为文字作品、美术摄影作品、计算机程序分别受到我国著作权法的保护。但我国著作权法并未对网页的版式设计单独进行保护，究其原因，网页的版式设计通过文字图形等要素的空间组合以取得良好的视觉表现效果，但是网页的版式设计不能脱离了特定文字、图形而独立存在，单独的版式设计不构成我国著作权法意义上的作品。因此，网页版式设计因缺乏构成作品的基本条件即具体的表现形式而不能单独享有著作权。
以上两个案例中，都提出了将网页整体作为汇编作品，或是著作权法修正前的编辑作品予以保护的意见。笔者认为，其实质仍是将网页上所刊载的内容纳入汇编作品的保护范畴，而非确认刊载数字化作品的网页本身具有著作权。
从司法实践中对网页上所刊载内容认定为作品或是汇编作品予以保护的几则案例看，上述两种表述和认定方法似乎都为网页上所刊载的内容提供了有效的保护。但从网页所刊载内容的特点和属性来看，尤其是在上述各案中主张权利的主页内容，作为一个文字、美术、摄影作品、音乐作品等作品性材料和非作品性材料的集合体，其中通常体现了作者对材料的选择和编排方面的智力创作行为，应当归为汇编作品予以保护，而其中符合作品构成要件的单个作品同时可以作为相应的作品类型受到我国著作权法的保护。2002年底，在北京市第二中级人民法院审结的厦门信达商情有限公司诉汤姆有限公司“网页”著作权纠纷案中张晓津：“网页著作权的法律保护”http：//wwwiprcncom/IL_Laxc_shewaspx?News_PI=918，2015年11月20日最后访问。[ZW)〗，原告对其刊载十三篇涉及中国文化旅游信息的英文文章的次级页面主张著作权，放弃主张对相关文章所享有的著作权，并指控被告在其网站刊载涉案文章的行为侵犯了其“网页”著作权。法院认为原告网站刊载涉案十三篇文章的网页虽为次级页面，但表现在网页上的文字、图片是原告独立创作或经过对有关文字作品、摄影作品以及美术作品的选择和编排而成的，原告对相关文字、图片的选择和编排行为体现出了智力创作，具有独创性。因此，原告登载涉案十三篇文章的每一网页上的内容作为编辑作品应当受到我国著作权法的保护。被告汤姆网站未经原告许可，在该网站相关网页上刊载与原告主张权利的网页所表现出的内容的选择和编排基本相同的文章，侵犯了原告依法享有的编辑作品之所以使用编辑作品的一词，是由于当时我国《著作权法》中还没有“汇编作品”的概念。实质上，汇编作品在世界大多数国家的著作权法以及我国已经加入的有关国际公约中都有所规定。而我国《著作权法》2001年修正后，也明确了汇编作品的概念。 的著作权。由于该案应适用我国《著作权法》2001年修正前的有关规定，法院在认定时使用了编辑作品的概念。而编辑作品的概念在《著作权法》2001年修正后已经为符合国际立法趋势的“汇编作品”的概念所替代。我国《著作权法》在2001年修正前规定了对编辑作品的保护，而当时适用的1991年《著作权法》实施条例规定编辑是指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品。根据该规定，编辑作品所编辑的客体必须为作品或者作品的片段。而在《实施国际著作权条约的规定》中，对于不受版权保护的材料编辑而成的外国作品也可以按照编辑作品予以保护。在我国《著作权法》2001年修正后，采用了汇编作品的概念，该概念包括了对若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料的汇编。 无论哪一概念，所体现的都是对有关材料的选择和编排方面的智力创作行为，而与著作权法一般意义上的作品的概念有所不同。但同时也应注意到，对于仅仅简单刊载传统作品的数字化形式的次级页面，其中并未体现出对相关材料的选择和编排方面的智力创作活动，如前所述，则该网页上的内容并不能因其变换为数字化形式而产生新的所谓“网页”著作权。
三、对通过著作权法保护网页的几点认识
(一)网页与作品构成要件
我国著作权法保护对象即作品必须具备三个特征，即独创性、可以有形形式复制、属于智力创作成果。网页上所刊载的内容是否符合作品的上述构成要件呢?首先，网页上的内容属于智力创作成果。在网页的制作过程中，必然融入制作者的智力劳动，是制作者智力创作的劳动成果。其次，网页所刊载的内容能够以有形的形式复制。网页的内容虽表现为数字化形式，但其能够予以存储和输出，具有可复制性。最后，网页上所刊载的内容应当具有独创性。独创性是作品最重要的构成条件，在网页设计中尽管有许多通常使用的目录、菜单、链接等设计手段，但是网页的版面设计、图案色彩选择、动画、声音的设置等方面均可体现设计者的审美观和艺术创造力。可见，网页上所刊载的具有独创性的内容符合我国著作权法所规定的作品构成要件，可以归入我国著作权法保护的范围。但网页上所刊载的内容又具有其自身的特征，即作为一种多媒体界面，它不仅仅是一种静态的平面表现形式，还具有动画、声音等普通作品所不具备的内容。同时，网页上所刊载的内容通常体现出对相关作品或非作品性材料的选择和编排，因而符合汇编作品的特征，应纳入汇编作品予以保护。
(二)网页与汇编作品
人们直观感受的网页通常是基于文字、美术、摄影等作品性和非作品性的信息材料，根据设计者的创作意图和创作构思进行选择或者编排而形成的。表现在网页上的具有著作权法意义上的独创性的作品可以作为汇编作品受到我国著作权法的保护。这里值得强调的是独创性这一特征，独创性作为作品构成的必备条件已经为我国著作权法所肯定。独创性又称原创性，是指作品是由作者独立创作、独立构思完成而区别于其他作品的特异性或差异性。判断作品是否有独创性，应看作者是否付出了创造性劳动。
前述厦门信达商情有限公司诉汤姆有限公司案例中，表现在相关网页上的文字、图片是原告独立创作或经过对有关文字作品、摄影作品以及美术作品的选择和编排而成的，原告对相关文字、图片的选择和编排行为体现出了智力创作，具有独创性。因此，法院认定原告登载涉案十三篇文章的每一网页上所刊载的内容作为编辑作品应当受到我国著作权法的保护。网页上所刊载的内容，尤其是主页，往往体现了对作品或非作品性材料的选择和编排。在该案原告主张权利的次级页面中，其放弃对于所刊载的其享有著作权的文章主张权利，而坚持主张刊载这些文章的“网页”的著作权。在此情况下，法院考虑到表现在网页上的对文字作品、美术作品和摄影作品的选择和编排，将网页上的相关内容作为汇编作品予以保护。此外，也有观点提出，如果该案原告将其十三个网页所刊载的内容作为一个整体来主张权利，似乎更能体现汇编作品的特征。
(三)网页：著作权保护与反不正当竞争法律保护
在以往处理的多起有关网络著作权侵权纠纷案件中，由于考虑到著作权法尚未对网络著作权保护问题作出明确规定，当事人通常也会考虑到适用兜底法律保护自己权益的优势，当事人往往会在提起有关网络著作权侵权诉讼时，要求法院制止被告方的不正当竞争行为。在讨论原告的权利得到保护的不同途径时，也有的同志提出能否考虑适用《反不正当竞争法》对原告的权利予以保护。笔者认为，《反不正当竞争法》作为规范经营者之间竞争关系的法律，在当事人就此提起相关诉讼时，也可适用《反不正当竞争法》对网页所原告的权利予以保护。但是按照诉审一致的原则，法院仅应根据原告的起诉主张进行审理。视频分享服务提供者侵犯著作权责任认定
视频分享服务提供者侵犯著作权责任认定——兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络
传播权民事纠纷案件适用法律若干问题
的规定》中对“过错”的判定标准作者：张玲玲，北京知识产权法院法官。 [ZW)〗
互联网飞速发展的今天，视频分享服务在众多的Web20应用和服务中脱颖而出成为最新的爆发点。视频分享服务为用户提供视频上传、播放和分享服务，操作简单，传播方便，加上视频本身能带来丰富的用户体验，视频分享网站受到广泛欢迎，从而在我国催生了以土豆网、优酷网、我乐网等视频分享网站的兴起为代表的视频分享网络服务模式，并取得了良好的市场效应。与之相随的是，视频分享网站传播影视作品导致影视作品的著作权屡屡受到侵犯且损失惨重以美国Viacom起诉视频网站YouTube公司和Google公司为例，原告诉称被告利用视频技术未经原告的许可将原告拥有版权的15万段节目视频向公众提供，共被观看了15亿次，因此要求被告赔偿10亿美元的赔偿金。 ，权利人诉视频分享服务提供者的侵权纠纷数量也正在大规模上涨，问题不断暴露出来，成为网络著作权保护领域中颇受关注的一隅。
视频分享网站作为信息存储空间的服务提供者在判断其行为应否承担共同侵权责任时，关键是判断其“主观过错”是否构成明知或者应知《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第1款规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。” ，同时，还要考虑“避风港”原则《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”的适用条件是否满足。而这两方面有诸多因素是交叉牵连的，因此，在司法实践中，因视频分享服务提供者提供服务的具体模式、原告提供的证据等不同，致使法院在裁判时对其主观过错的认定不一，从而使得其能否进入“避风港”成为或然状态。例如，北京慈文影视制作有限公司诉北京我乐信息科技有限公司(“我乐网”)一案参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第9号民事判决书。 援引“避风港”规则判决视频分享网站胜诉，北京广电伟业影视文化中心诉酷溜网(北京)信息技术有限公司案北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第14025号民事判决书。 、乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉杭州在信科技有限公司等侵犯著作权案北京市西城区人民法院(2011)西民初字第14730号民事判决书。 中被告的行为就构成了侵权。为此，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2012〕20号，2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，自2013年1月1日起施行。 (以下简称《信息网络传播权若干问题的规定》)中对网络服务提供者的主观过错判定给予了具体的司法解释，该解释对于司法实践中如何判断视频分享服务提供者主观过错提供了具体的操作准则。此后，在广州佳华文化活动策划有限公司诉广州市千钧网络技术有限公司、北京我乐信息技术有限公司的系列串案北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第20578号民事判决书、北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第00199号民事判决书等22起案件。 (以下简称广州佳华案)中，法院按照该司法解释确立的标准对视频分享服务提供者的主观过错进行认定并最终判定被告可以进入“避风港”，本文将以该系列案件为样本结合最高院司法解释的相关规定分析视频分享服务提供者主观过错的判定标准。
一、视频分享服务提供者“过错”主观状态判断的法律依据
根据《侵权责任法》第6条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第36条第3款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定可知，对网络服务提供者侵权的归责原则是过错责任原则，对其主观状态的要求是“知道”根据立法机关的解释，该“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。参见全国人大常委会法制工作委员会编、王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194~195页。 。关于过错的表述，《信息网络传播权保护条例》第22条使用了“知道”“有合理的理由应当知道”《信息网络传播权保护条例》第22条第3项规定：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。”与之相对应的是美国《千禧年数字版权法》第512条第(c)款：“并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的;在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况。” ，而第23条则使用了“明知”“应知”。从上述基本法律规定看，两者虽然用语不同，但内涵是一致的。陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第244页。 《信息网络传播权若干问题的规定》第8条则采用了“明知”和“应知”的表述。
关于“明知”的理解一般是指有证据证明网络服务提供者明知其服务的网络用户可能利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然积极鼓励网络用户实施侵权行为，以及在已经明知网络用户利用其提供的网络服务实施侵害信息网络传播权行为的情况下，不采取相应的删除、断开链接、屏蔽等措施而仍然为其提供服务的行为。《解读最高人民法院司法解释、指导案例(知识产权卷)》，人民法院出版社2014年版，第169页。 根据元照法律词典的解释其包含两层含义，即直接且清楚知悉某种事实或状态;知晓某种信息或情况，而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究或查询。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第26页。 在司法实践中，一般情况下网络服务提供者如果收到了权利人发出的通知且该通知上写明了涉案侵权作品的具体所指则应判定网络服务提供者明知的主观状态。在关于通知并不完全符合要求时，网络服务提供者的主观状态的判断问题上，不同法院存在不同的理解。本文认为，根据对“明知”的理解，只要网络服务提供者在收到并不符合具体要求的通知后，其作为理性管理者主动做出反应，就通知所提供信息作出进一步探究和查询仍然不可能发现侵权行为或侵权事实的，不能认定为“明知”。但是，如果网络服务提供者在收到通知后，仅仅以通知不符合具体要求为由置通知所述侵权事实于不顾，不是理性管理者所应有的态度，主观上具有过错。这里对通知的唯一要求是能够准确确定侵权行为的具体所指和所在。在广州佳华案中，原告广州佳华就此22件案件涉及的影视作品均发出了《删除通知函》，在该通知函中仅列明了影片名称，未写明要求删除的侵权视频的名称和网络地址。例如，在北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第00199号民事判决书中，法院查明该通知函中不仅列出了影片的中文名字《特工女友》，还同时列明了英文名字《Lies And Illusions》，但是，涉案的视频名字为《谎言与错觉》，虽然在影片的片头能够显示英文名字《Lies And Illusions》，但是，通过搜索《特工女友》及《Lies And Illusions》均不能准确查找出涉案的视频《谎言与错觉》，因此，法院以原告通知函中“未告知我乐网信息公司侵权视频名称和网络地址的情况下，我乐信息公司无法依据其通知函准确定位并删除涉案视频”为由判定被告不具有“明知”的主观过错。
关于“应知”的理解是指推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解该事实，而不论其事实上是否知情。《信息网络传播权若干问题的规定》第9条根据司法实践总结的经验，归纳了判断“应知”的参考因素主要为网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，其传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度，是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，是否积极采取了预防侵权的合理措施，是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应，是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等。司法解释中规定的考虑因素并不需要机械地一一全部进行考虑，人民法院应当根据个案的具体情况进行认定。《解读最高人民法院司法解释、指导案例(知识产权卷)》，人民法院出版社2014年版，第169页。 本文将针对提供视频分享这一类网络服务提供者的“应知”状态结合案件进行具体分析。
二、视频分享服务提供者“应知”主观状态的判断因素
实践中对于“应知”的判断则一般限定在能够从中明显发现侵权行为的事实，应以“红旗标准”为判断尺度。如果侵权行为明显到像一面鲜艳的红旗一样昭然若揭时，网络服务提供者就应该知道该侵权行为的存在。至于什么样的事实可以构成“红旗标准”则需要与网络服务提供者应当承担的“注意义务”结合起来进行考量。《信息网络传播权若干问题的规定》第10条规定，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，可以认定应知网络用户侵害信息网络传播权。该条是对于“红旗标准”在网络中如何体现的具体描述，在对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式推荐时，榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等即像红旗一样昭示侵权行为的存在。具体到视频分享服务所属的信息存储空间服务类型来看，《信息网络传播权若干问题的规定》第12条又列明了应知的情形：将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置;对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的;其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。该条的核心有两点：一是感知对象应为热播影视作品等，强调对象的知名度;二是感知的程度为明显感知，通过人为因素的参与等来推定其明显感知。同时，该规定第11条对注意义务应掌握的高低标准提供了一个重要的考量因素，即是否直接获得经济利益。下文将对上述判断视频分享服务提供者“应知”主观状态的三个重要因素进行分析。
(一)“应知”侵权行为存在的侵权对象为热播影视作品等的判断
《信息网络传播权若干问题的规定》第10条和第12条均规定“应知”侵权行为存在的侵权对象为“热播影视作品等”。之所以将热播影视作品特别列明，主要考虑的是影视作品制作成本较高，权利人投资较大，特别是正值热播期间的电影，权利人一般不会将其无偿置于信息网络中供社会公众免费使用。《解读最高人民法院司法解释、指导案例(知识产权卷)》，人民法院出版社2014年版，第171页。 这两条规定虽然单独列明了热播影视作品，但不代表不处于热播期的影视作品就不受保护，这样规定的原因除了上述理由外，本文认为，从判断视频分享服务提供者主观是否“应知”的角度来看，热播影视作品其知名度较高，能够被服务提供者感知的可能性更大，由于正处于热播期其被侵权的可能性更大，因此，视频分享服务提供者承担的注意义务更高。在广州佳华系列案中，原告主张权利的影视作品均为2009年至2011年间从境外引进的影片，该系列影片均并非处于热播期或具有较高知名度。该因素直接影响了法院判定视频分享服务提供者注意义务的高低。广州佳华上诉时称该系列影片在还没有上院线之前或还没有处于热播期即遭受侵权，潜在的消费市场受到了极大的挤压，损失更大。从电影市场运行角度讲，事实上确实存在这种情况，但由于其在国内相关市场的知名度较小，视频分享服务提供者获知该影片的可能性较小，且其不承担事前主动审查的义务，仅有一般的注意义务，从权利人与网络技术发展的利益平衡角度来讲，对视频分享服务提供者的要求不宜过高。
(二)“应知”侵权行为存在的感知状态为明显的判断
视频分享服务提供者作为一个理性的管理者其应当关注上传至其网页上的作品，特别是位于首页显著位置、点击下载排名靠前、经过选择、编辑、整理、推荐的作品，其应该积极审慎地发现侵权作品的存在，尽到合理的注意义务。本文认为，对于处于显著位置的作品，可以适用“红旗标准”来判断网络服务提供者的主观过错;对于排名靠前的作品，网络服务提供者作为理性管理者有更多机会注意到该作品的侵权可能，应该给予更多的注意义务，如果发现排行榜中有侵权作品则应在合理的时间内删除，否则可判定其没有尽到注意义务;对于经过选择、编辑、整理、推荐的作品，因为视频分享服务提供者主动进行了人为干预，其对作品便具有了深度接触的机会，从而具有更高的注意义务。对于明显感知的判断，只要符合能够合理地认识到作品在其视频分享网站中传播的情形之一并且符合能够合理地认识到网络用户传播的作品是未经著作权人许可的情形之一，就可以判定网络服务提供者有合理的理由应当知道网络用户利用视频分享服务传播作品的行为侵犯了他人信息网络传播权，也就是可以判定网络服务提供者具有主观过错，应当承担共同侵权责任。在广州佳华系列案中，权利人是通过百度搜索定位我乐网上的涉案侵权视频，没有证据证明该视频处于我乐网首页或主要页面等能够为明显感知的位置。同时，点击我乐网上的涉案视频后，仅仅能看到“类别：电影”，并没有影片的介绍、推荐等。对于设置“电影”栏目是否就意味着视频分享服务提供者对涉案影片进行了选择、编辑、整理等，法院认为电影栏目是我乐网的固定栏目分类，仅仅通过这一分类栏目不能推定视频分享服务提供者对涉案影片主动进行了选择、编辑、整理或推荐。对于从影片位于提前设置的“电影”栏目来推定视频分享服务提供者是否应知方面，在之前的司法实践中有适用标准比较宽松的，认为只要设置了“电影”分类栏目就可以推定视频分享服务提供者具有主观方面的应知。该标准要求视频分享服务提供者承担的注意义务比最高院司法解释中要求的“明显”更为严苛，是对视频分享服务提供者提出了更高的注意义务。随着网络经济的日益发展，网络服务提供者对于促进信息网络技术创新和商业模式发展具有极其重要的作用，对其行为的控制也应当适可而止，防止不适当妨碍技术的发展创新并为相关互联网产业的发展留下空间。因此，既让网络服务提供者承担相应的责任，但又避免使其过重地承担责任，是网络环境下著作权保护中平衡著作权人与网络服务提供者之间利益的基本原则。《解读最高人民法院司法解释、指导案例(知识产权卷)》，人民法院出版社2014年版，第163页。 在该原则的指导下，《信息网络传播权若干问题的规定》对于视频分享服务提供者主观过错的应知状态要求是“明显”感知。因此，在广州佳华系列案中，仅仅通过“电影”栏目的分类不能直接推定被告主观的应知状态，还需要综合考虑其他相关因素作出判断。
(三)是否从侵权作品中直接获得经济利益的判断
《信息网络传播权若干问题的规定》第11条第1款规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”关于网络服务提供者是否从侵权作品中获得了直接经济利益，在国外理论和司法实践中仍存在诸多分歧。美国《千禧年数字版权法》认可了Netcom案中采用的直接经济利益标准——向每位用户都收取固定的使用费并不是从侵权行为中获得直接经济利益，因为，侵权行为并没有直接影响到每位用户的使用费数额。但在另外一些情形下，由于侵权内容的存在导致的用户数量上升、广告收益增加是否构成直接经济利益尚无定论。例如，在1996年的Fonovisa案See Fonovisa vCherry Auction,76 F3d 259,at 263(9th Cir,1996) 中，法院认为由于市场内侵权商品存在，市场对潜在消费者的吸引力增加，从而导致消费者数量的上升，市场经营者从固定收取的服务费中获得了直接经济利益。但在2004年的CoStar案CoStar Group, Inc v LoopNet, Inc, 373 F3d 544 (4th Cir 2004) 中，法院却不认同原告所称的网页中的侵权作品使得网站对潜在用户的吸引力增加从而使得被告获得直接经济利益的观点。似乎法院有对直接经济利益从严把握之势。然而，在Cybernet案中，法院又认为用户在侵权网站上签署Adult Cheek为Cybernet带来的直接收入构成直接经济利益。在本案中，法院查究了立法历史，认为只要服务的价值来源于侵权内容而非“合法业务”，服务提供者就从中获得了直接经济利益。 与之类似，Aimster案法院也认为“只要侵权行为的存在能吸引可能的用户，则满足经济利益的要素”。Peer to Peer and the Sony doctrine 19 Berkeley TechLJ23.[ZW)〗同样，在Google案See Perfect 10 vGoogle,Inc，416 Fsupp 2d 828,at 857(C DCal,2006) 中，法院根据Google的广告收入直接决定于其用户数据库的增加，从而认为Google从更多的用户浏览并使用Google图片搜索的行为中获得了直接经济利益。通过美国的这一系列案件我们可以看出，CoStar案中对直接经济利益的判断标准已经逐渐被Fonovisa、Aimster和Cybernet等案共同确立的判断标准所取代，即由于侵权内容的存在吸引用户量增加，其广告收入可以认为构成直接经济利益。
我国目前在司法实践中有观点认为，由于侵权作品的存在，网站对用户的吸引力增加，导致点击率上升，使得网站获得了更多的广告收益，这应当视为从侵权行为中获得了直接经济利益。这一判断标准和美国Fonovisa、Aimster和Cybernet等案确立的标准是一致的。例如，上海激动通信有限公司诉北京六间房科技有限公司案北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第24752号。 。但也有法院采取了较为严格的标准来判断直接经济利益，如在慈文诉我乐案的一审判决书中，北京朝阳区人民法院认为“56网”上的视频没有向用户收取费用，虽然在涉案作品旁白显示了一则广告，但无证据证明我乐公司可以从中直接获得经济利益，因此，符合“避风港”的免责条件。在《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》京高法发〔2010〕166号通知，北京市高级人民法院审判委员会2010年5月17日第七次会议讨论通过。 中对直接经济利益作出了指导性规定，第25条规定：“网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第(四)项所称的‘从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益’。 网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益;网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。”可见，我国北京法院对于认定直接经济利益的标准是非常严格地，这也就是对“避风港”原则适用的较为宽松的态度，从而使得大量的视频分享服务提供者能够进入“避风港”，从而免除赔偿责任。而上海法院对于直接经济利益的认定则较为宽松，对进入“避风港”的标准把握比较严格。在最高人民法院的《信息网络传播权若干问题的规定》中认定直接获得经济利益的条件必须是针对特定侵权作品投放广告获得收益或者获取与该特定作品存在特定联系的经济利益，该要求是比较严格的;并且明确规定网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等不属于直接获得经济利益。
在广州佳华系列案件中，我乐网在涉案视频开始播放前均加载了广告，但该广告系视频播放器自动加载，并非针对特定侵权作品专门投放的广告，因此，法院依据《信息网络传播权若干问题的规定》，认为该广告不能证明我乐网获得了直接经济利益。虽然广州佳华公司主张尽管广告是播放器自动加载的，但广告费的收取却是与视频点击次数息息相关的，从这个角度讲，我乐网从涉案的侵权视频中获得了直接的经济利益。但是，从《信息网络传播权若干问题的规定》的内容及精神来看，直接获得经济利益必须是针对具体的侵权作品而投放的广告，点击率、流量、用户量等虽会影响广告收益但并非针对特定侵权作品而产生的直接经济利益。因此，法院最终判决认为我乐网视频播放器中的自动加载广告行为并未给其带来直接经济利益。信息网络传播权侵权损害赔偿中的实际损失
信息网络传播权侵权损害赔偿中的实际损失作者：徐卓斌，上海市高级人民法院知识产权庭助理审判员。[ZW)〗
一、问题的提出
近年来，人民法院受理的著作权侵权纠纷案件中，信息网络传播权侵权纠纷案件占有极高的比例。根据《著作权法》和有关司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿;人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。在审判实践中，权利人的实际损失或侵权行为人的获利往往由于举证不足而难以计算，导致绝大部分案件采用法定赔偿方法来确定赔偿数额，这种情况下自由裁量空间较大，在确定具体数额时司法政策、利益平衡成为重要的考量因素，体现在判决结果上往往就是赔偿数额较低、不同地区数额参差不一。近年来还出现了权利人以其与案外人签订的信息网络传播权许可使用合同为依据请求损害赔偿的案件，侵权案件损害赔偿的边界应该确立在何处，成为司法实践必须面对的问题。
将广播权和信息网络传播权对外许可使用，是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(影视作品)的权利人获得投资回报的主要方式之一。由于用户观看方式的多样化，网络视频运营商和电视台展开了激烈的争夺用户的竞争，属于两种不同权利的广播权和信息网络传播权，难以维持“井水不犯河水”的局面，产生了明显的利益冲突，信息网络传播权越来越挤占广播权的市场空间。对于权利人而言，将不同权利对外许可，其经济回报区别甚大，目前的一般做法是先许可电视台播放，待热播结束再许可给视频网站，两种传播形式之间设置时间差，避免相互争夺观众。但一旦发生信息网络传播权的侵害行为，这种平衡必然会被打破，网络视频网站抢先播放后，与电视台的许可合同能否继续履行将成为问题。另外，视频网站之间的竞争也相当激烈，获得首播权的网站，也可以侵权行为的发生作为合同解除条件。由此引申出损害赔偿的问题：许可使用费即将“落袋为安”，现由于侵权行为许可合同不再继续履行，这笔损失算不算实际损失?谁来承担?
侵权法上的财产损失包括直接损失和间接损失，直接损失是受害人现有财产的减少，间接损失是受害人可得利益的丧失，即应当得到的利益因受不法行为的侵害而没有得到。杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第173页。 作品权利人与被许可人之间的许可合同尚未实际履行，导致权利人不能获得许可费收入，此笔损失不属于现有财产之减少，因而不属于直接损失，著作权许可费对权利人来说属于未来的可得利益，并不是现实的财产或利益，因此，因合同解除而不能获得的著作权许可费不能说是直接损失，从侵权法上看权利人是提出了对间接损失的赔偿请求。
二、侵权法保护间接损失
侵权法上所谓财产损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，如物之损毁。间接损失，是指被侵权人可得财产利益的丧失。所谓可得财产利益的损失，侵权法上一般称为所失利益，是指新财产之取得因损害事实之发生而受妨害，属于消极的损失，王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第27页。 为因损害事故之发生权利人应增加未增加之额数。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第157页。 在侵权法上，所失利益是间接损失的同义词。在台湾地区的民法著作中，财产损失分为所受损害和所失利益，笔者认为所受损害相当于直接损失，所失利益相当于间接损失，其内涵和外延并无本质不同。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第155~160页。 已有财产权益的损失和可得财产权益的损失，均为实际损失。从《侵权责任法》的条文看，所失利益并未被排除在保护范围之外。根据《著作权法》第49条规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失可以理解为包括直接损失和间接损失。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算”，因侵权所造成的复制品发行的减少量，并不属于直接损失的范畴，表明司法机关至少在著作权领域对所失利益采取了可予以保护的态度。从比较法上看，《德国民法典》第252条、我国台湾地区“民法”第216条之规定，均为对保护所失利益也就是间接损失之肯定。
三、侵害信息网络传播权之实际损失
信息网络传播权是无形财产权，侵害该权利实际上并不会产生直接损失，法律规定要根据权利人实际损失赔偿，实际损失均为间接损失，但这些间接损失均为权利人本应得到且将来极有可能得到的利益。因为作品可以到市场上进行许可交易并获利，由于侵权行为的发生，其市场交易会受到影响，由此丧失应得且极有可能获得的预期利润，因此即使权利人无法证明具体数额，法院也要判给法定赔偿。赔偿数额计算的依据是市场价格，而不是某一次交易可能获得的对价。赔偿数额的另一种计算方式是侵权人获利数额，其依据为侵权人未经许可使用他人作品，所获利益为不当得利，应返还给权利人，法院所酌定的法定赔偿数额，亦应与侵权行为人的不当得利数额相当。所以，法院根据案情酌定的法定赔偿数额，实际上就是对权利人因侵权行为所受的间接损失(所失利益)的赔偿。比如美国著作权法上，著作权所有人可以获得因侵权而遭受的实际损失以及侵权人因侵权所获而没有计入实际损失的任何利润。实际损失是指著作权所有人因侵权行为而遭受的市场损失，或者说是如果没有侵权行为权利人可以获得的收益，而实际损失的计算方式是销售损失或许可使用费。李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第231页。 德国《著作权法》第97条规定，对损害赔偿之计算，得考虑侵权人因侵权取得的收入，也得根据假设侵权人取得许可利用被侵害的权利应当支付的适当报酬计算。参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。 根据日本《著作权法》第114条之规定，侵犯著作权之损害赔偿，可以根据侵权人不当得利计算，或根据权利人行使著作权应得金钱数额计算。参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第416~417页。 韩国《著作权法》第125条之规定亦如此。参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第540页。 可见对于侵害著作权的损害赔偿，各国计算方法有共通之处：一是根据著作权人的实际损失，二是根据侵权人之不当得利，而实际损失之计算依据则是著作权人的所失利益。不独著作权方面如此，专利权、商标权等其他知识产权的损害赔偿，亦如此。比如美国专利法上，补偿性损害赔偿的计算依据为利润损失(lost profits)和合理的许可费，目的是将专利权人的财政状况恢复到“要不是”(but for)被侵权的状况。[美]JM穆勒：《专利法(第3版)》，沈超等译，知识产权出版社2013年版，第464页。 而在日本专利法上，一般也用“逸失利益”来解释损害赔偿问题。[日]田村善之：《日本知识产权法(第4版)》，周超等译，知识产权出版社2011年版，第305页。
侵权损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受实际损失，根据受害人所受实际损失确定赔偿数额，实际损失包括直接损失，也包括间接损失。从损失是否实际发生的角度看，作品权利人与被许可人签订的许可合同的标的额，并非其实际损失的数额，权利人要获得许可费，其相应对价是被许可人对涉案作品信息网络传播权的使用，解除合同后，权利人对涉案作品仍享有完整的信息网络传播权，其仍可以对外许可使用，此次交易没有完成，乃是一种机会损失。况且，许可合同虽因侵害行为之实施而解除，但即使没有侵害行为，该合同也并不必然得以完全履行。
四、赔偿之范围
侵权责任法当然保护所失利益，直接损失和间接损失均在赔偿范围之内。民事权利受到侵害，损害赔偿计算标准为该权利的市场价格。如前所述，侵犯著作权之损害赔偿，实际是弥补因侵权导致的权利人之市场损失，在权利人能举证其因侵权导致的发行减少量时，以此数量乘以单位利润，为其实际损失，或可依据侵权人不当得利数额计算，被侵害作品的许可使用费亦可作为计算标准。笔者认为，作为计算标准的许可使用费，只能是普通许可的许可使用费，不应当是独占性许可的许可使用费，原因就在于侵权人之侵害行为，相当于未交许可使用费之一般使用，侵权行为发生后，权利人之对外普通许可使用并不受影响，如以独占性许可使用费计算，显然超出侵权损害之范围。如权利人与被许可人签订的是独占性许可合同，权利人所可能获得的未来利润是基于该独占性许可，则该合同难以作为确定侵权损害赔偿数额的依据。如权利人能够举出有效的普通许可使用合同，则其许可费为有力的证据，可证明该作品的普通许可使用费的市场价格。另外，合同上的可得利益与侵权法保护的所失利益，两者并非等同，权利人基于某一许可合同的可得利益，并不在侵权法所保护的以市场价格计算的间接损失范围之内，赔偿范围应止步于以市场价格计算的数额，不应扩大到一次特定交易的对价或者可能获得的利润。在侵权案件中，法院所判赔的数额，实际即为法院酌定的涉案作品信息网络传播权的市场价格，同时也就是权利人之间接损失。
五、主观过错
〔案例〕三元公司为电视剧《三进山城》的著作权人。2012年7月14日、8月21日、10月16日，三元公司分别委托代理人向上海市徐汇公证处、上海市东方公证处申请证据保全，获得了全土豆公司所属“土豆网”、合一公司所属“优酷网”未经许可播放电视剧《三进山城》的证据。三元公司向法院提交了2011年10月8日其与案外人环球影视公司签订的涉案电视剧《网络版权独占专有授权合同》(合同标的额为1260万元)，及双方于2012年7月13日签订的终止前述授权合同的《合同书》，以证实因全土豆公司、合一公司的侵权行为，环球影视公司与三元公司终止了合同，三元公司遭受了1260万元的经济损失。原告三元公司请求法院判令被告全土豆公司、合一公司赔偿经济损失1260万元。一审法院上海市第一中级人民法院认为全土豆公司、合一公司的行为构成侵权;关于三元公司与环球影视公司签订的著作权授权合同，鉴于环球影视公司地址、办公传真均系广州市内，非环球影视公司在香港的注册地址，且亦无证据证实该公司在广州设立有办事机构或双方依约实际支付了合同款项等，故该《网络版权独占专有授权合同》及《合同书》的真实性存疑，一审法院不予采信;遂判决：全土豆公司赔偿三元公司经济损失40万元，合一公司在前述赔偿款20万元范围内承担连带责任。一审判决后，三元公司、全土豆文化公司、合一公司均不服，分别向上海高院提起上诉。三元公司认为其与环球影视公司就涉案作品签订的信息网络传播权授权合同真实有效，现因侵权行为导致环球影视公司解除合同，应依据该合同标的额确定三元公司所受的侵权损失。全土豆文化公司、合一公司则认为，三元公司与案外人的授权合同不具有真实性，合同内容不符合商业惯例，授权价格过高;其已尽到合理注意义务，侵权后果轻微，一审判决的40万元赔偿额过高。二审中，三元公司向法院提交了其与山东广播电视台等签订的六份涉案作品著作权许可合同以及相关的业务凭证、发票、银行业务回单等，目的是证明其将涉案作品许可给电视台所获得的许可费，并进而证明本案确定赔偿金额应以此为据。二审法院认为，三元公司在本案中提供的证据无法证明其与环球影视公司签订的信息网络传播权独占许可合同的真实性;三元公司与山东广播电视台等签订的六份许可合同，因缺乏与本案的关联性而不能采信，因此亦无法作为确定本案侵权赔偿数额的依据;三元公司的实际损失或者侵权人的违法所得均无相应证据予以证明，故法院应根据本案侵权行为的具体情节酌情确定赔偿数额。一审法院依据涉案作品的类型、知名度、播放集数、持续时间、侵权行为情节、性质、后果等因素综合确定赔偿数额为人民币40万元，并无不妥;全土豆公司、合一公司上诉理由亦不成立。遂判决：驳回上诉，维持原判。本案详情见(2013)沪一中民五(知)初字第50号民事判决、(2013)沪高民三(知)终字第133号民事判决。[ZW)〗本案三元公司所称的其与环球影视公司就涉案作品签订的信息网络传播权授权合同，对于该合同一、二审法院均不认可其真实性，但一个颇具现实意义的问题是，假如有证据表明这份合同是真实的，三元公司是否可据此获得与合同标的额等量的损害赔偿，这是一个值得思考的问题。
该问题还可从主观过错和因果关系的角度分析，如果主观过错要件和因果关系要件不能满足侵权构成的要求，则难言被告侵害行为针对权利人的因合同可能获得的收益部分构成侵权。关于主观过错，被告的行为侵害了权利人就涉案影视作品享有的信息网络传播权，具有过错，当无疑问。但对于权利人与被许可人签订的许可合同，作为被告的侵害行为人显然难以知悉，如果被告知悉该合同的存在并为破坏两者交易之目的而为相关侵害行为，导致合同解除，则有可能构成侵害债权。现被告并不知悉合同之存在，且一般而言，交易双方并不能要求第三方预见其签订的合同以侵权行为之发生作为解除条件，被告对于权利人与被许可人之间合同之解除，并无过失，亦无故意。如认定被告此时具有主观过错，则此案中侵权法上的注意义务标准未免设定过高、保护范围未免“射程”过远。对于作品权利人而言，在许可合同中订入以侵权行为之发生作为解除条件的条款，现确因侵权行为之发生而解除合同，属于正常的商业风险。因此，被告对于权利人与被许可人之间许可合同之解除，并无主观过错。
六、因果关系
所失利益本质上系期待权，是否为因果关系范围内应予赔偿之项目，仍依因果关系之有无定之。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第158页。 关于因果关系，大陆法系国家一般采相当因果关系说，英美侵权法则区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。相当因果关系的构造分为“条件关系”和“相当性”两部分，王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第187页。 其基本含义是：加害人必须对他的不法行为为相当条件的损害负赔偿责任，但是对超出这一范围的损害后果不负民事责任。张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第33页。 事实上的因果关系和条件关系，均采“but-for”检验方法，即满足“若无此行为则无此后果”的，因果关系成立;法律上的因果关系以可预见性作为判断标准，而可预见性亦为“相当性”之重要考量因素。可以说，事实上的因果关系与“条件关系”、法律上的因果关系与“相当性”，存在着一定的对应关系，因而两大法系关于因果关系的认定，实殊途同归。就条件关系而言，被许可人与权利人解除合同，是基于合同中的约定解除条款，正是由于被告的侵害行为，导致被许可人基于约定解除权解除了合同，若无被告的侵害行为，则此合同一般可得以履行，权利人可以获得相应的许可费收入，因而被告侵害行为与权利人可得利益丧失之间的条件关系可以成立。就因果关系中的相当性而言，相当性属于价值判断，旨在合理移转或分散因侵权行为而生之损害，王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第187页。 合理界定侵权责任的范围，王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第195页。 是一种法律政策工具，其重要的判断标准是可预见性，即就社会上一般人而言，是否可以预见某一行为通常将导致某一后果，如果是可以预见的，则可认定相当因果关系成立，可对行为人课以侵权责任。权利人与被许可人约定许可合同以侵权行为之发生作为解除条件，被告并非合同当事人，也无证据表明其知悉该合同存在，因此对于合同解除的后果实难预见。此情况不同于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条所规定的权利人因侵权造成复制品发行减少。盗版盛行会导致正版复制品销量下降，属可预见范围之内，但侵害行为导致他人之间独占性许可合同之解除，以社会一般观念衡量，尚不属于可预见范围。因此，侵害行为与许可合同之解除及由此造成许可费收入之丧失，难以构成侵权法上的相当因果关系。
从反面讲，如果侵权责任法对因侵权行为导致的特定合同解除产生的可得利益损失加以保护，则有可能导致影视作品权利人纷纷与有关联关系的人签订以侵权行为为解除条件的许可合同，待侵权行为发生后请求赔偿所谓的可得利益，借此牟利。对于侵害行为人而言，其赔偿范围将难以预计、无限扩展。这显然与侵权责任法的宗旨背道而驰，对于此种道德风险，法律适用过程中不能不予以考虑。
七、小结
综上，权利人请求被告赔偿因侵权行为导致合同解除而丧失的信息网络传播权许可费，不能得到支持。信息网络传播权为无形财产权，其侵权损害之实际损失均为间接损失，侵权责任法所保护的间接损失应以市场价格计算，并非某一次特定交易的对价或可能获得的利润。作为市场价格计算标准的许可使用费，应是普通许可的许可使用费，不应是独占性许可的许可使用费。因侵害信息网络传播权的行为导致权利人与第三人之间签订的信息网络传播权许可合同解除的，该合同解除所致损失不属于侵权法上的间接损失。间接损失(所失利益)要依据侵权责任法获得损害赔偿，须满足以下条件：1该利益属于必然或极有可能获得的利益，且损失数额只能依市场价格计算。2对于导致该利益丧失之侵害行为，仍应分析是否满足侵权构成要件，特别是主观过错要件和因果关系要件。信息存储空间服务中侵权主观过错的认定
装 帧：平装
页 数：472
开 本：16开
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