刑法的界限：刑法第

本书以对刑法第1～12条的理解、适用和立法完善为主要内容，包含“代序”和正文两部分。“代序”中，笔者较系统地提出和论证了“常识、常理、常情”，即“为一个社会民众长期所普遍认同并分享的那些基本生活经验、基本是非标准、基本情感倾向”应是现代法治基础、灵魂、最终标准，以及从观念和制度两方面保证刑法的制定、理解、适用均“不允许得出明显违情悖理的结论”，是确保刑法正义最基本的伦理界限。正文部分，则以正确理解“国家尊重和保障人权”与刑法之间的关系为主线，对我国刑法的宗旨、任务、基本原则和适用范围作了新的解读，提出并论证了以保护包括犯罪人在内的全体公民为内容的“刑法不得已原则”，应是决定刑法适用范围最基本的价值界限。

陈忠林，重庆大学法学教授、博士生导师。1951年生于重庆，1982年获北京大学法学学士，1986年获西南政法大学法学硕士，获比萨圣安娜高等大学（SSSUP）法学博士学位。在法治基本理论领域，陈忠林教授以人性的特殊性为基础，较系统地提出并论证了现代法治应是“人性之治”“人民之治”“良心之治”“常识、常理、常情之治”的法治观和法学教育观。在刑法学基本理论领域，陈忠林教授以分别重构的刑法调整对象和行为概念为价值、技术基础，对传统刑法理论进行了系统、全面的改造；对刑法的基本性质、基本原则、犯罪的本质及本质特征、犯罪构成理论、犯罪形态及刑罚的目的等刑法基本范畴，作出了独树一帜的解读。

第一编刑法宗旨与任务
第一章刑法概说 / 00
第一节刑法的概念 / 00
一、刑法的名称 / 00
二、刑法的含义 / 00
三、刑法的定义 / 00
四、刑法的属性与地位 / 0
五、刑法作为独立法律部门的特殊性 / 0
第二节刑法的渊源 / 0
一、刑法渊源的概念 / 0
二、刑法的直接渊源 / 0
三、刑法的间接渊源与我国的司法解释 / 0
第三节中国刑法发展概况 / 0
一、中华人民共和国以前的中国刑法 / 0
二、中华人民共和国刑法的发展 / 0
第四节刑法的解释 / 0
一、刑法解释的含义 / 0
二、刑法解释的必要性与特殊性 / 0
三、刑法解释的基本立场 / 0
四、刑法解释的种类 / 0
五、主张禁止与保留类推解释的理由 / 0

第二章刑法的根据 / 0
第一节刑法根据概说 / 0
一、刑法第1条的主旨 / 0
二、刑法第1条的历史沿革 / 0
第二节刑法的价值根据 / 0
一、刑法价值根据的概念 / 0
二、“保护人民”是我国刑法最基本的价值目标 / 0
三、“惩罚犯罪”是刑法实现价值目标的主要
手段 / 0
第三节刑法的宪法根据 / 0
一、“遵守宪法和法律”是一切国家机关活动的
根本准则 / 0
二、制定、适用刑法都必须以宪法为依据 / 0
三、刑法的制定与理解适用均不得与宪法相抵触 / 0
第四节刑法的实践根据 / 0

第三章刑法的任务 / 0
第一节刑法任务概说 / 0
一、刑法任务的法律规定 / 0
二、规定刑法任务的目的 / 0
三、刑法任务相关规定的沿革 / 0
第二节刑法任务的内容 / 0
一、“用刑罚同一切犯罪作斗争” / 0
二、“保障社会主义建设事业的顺利进行” / 0
第三节“刑法必要性原则” / 0
第二编刑法的基本原则
第四章罪刑法定原则 / 0
第一节罪刑法定原则概说 / 0
一、法律规定及主旨、沿革 / 0
二、“罪刑法定原则”的实质理解与形式理解 / 0
第二节理论形态的罪刑法定原则 / 0
一、各国刑法理论对罪刑法定原则基本内容的
概括 / 0
二、中国刑法理论关于罪刑法定原则内容的
争论 / 0
三、作为理论形态的罪刑法定原则应有的基本
内容 / 0
第三节罪刑法定原则的起源 / 0
一、罪刑法定原则法的起源之争 / 0
二、中国先秦法家是“罪刑法定原则”最早的提倡者
和实践者 / 0
三、不能将英美法系国家的“正当程序”等同于大陆
法系国家“罪刑法定原则” / 0
四、近代罪刑法定原则在欧洲大陆产生的原因 / 0
五、大陆法系国家对形式主义罪刑法定原则的
反省 / 0
第四节我国刑法中的罪刑法定原则 / 0
一、作为罪刑法定原则前提的“法律” / 0
二、作为罪刑法定原则立法标准的“明文规定” /
三、作为罪刑法定原则的司法标准：“依照法律定罪
处刑” /

第五章刑法适用平等原则 /
第一节法律规定、主旨与沿革 /
一、法律规定 /
二、主旨 /
三、沿革 /
第二节刑法面前人人平等原则的理论基础 /
一、“平等”在法学中的基本含义 /
二、人类“平等”观念产生的原因 /
第三节刑法面前人人平等原则的理解适用 /
一、本条中的“任何人” /
二、本条中的“适用法律” /
三、本条中“一律平等” /
四、本条中的“不允许任何人有超越法律的特权” /

第六章罪刑相适应原则 /
第一节法律规定、主旨与原则 /
一、法律规定与立法主旨 /
二、立法沿革 /
第二节罪刑相适应原则的理论基础 /
一、罪刑相适应的历史形态 /
二、罪刑相适应原则的理论渊源 /
第三节西方国家中的罪刑相适应原则 /
一、刑罚应与社会危害相适应的罪刑关系理论 /
二、刑罚应与犯罪意志相适应的罪刑关系理论 /
三、刑罚应与社会防卫需要相适应的罪刑关系
理论 /
第四节我国刑法中罪刑相适应原则的理解与
适用 /
一、如何理解“刑罚的轻重” /
二、刑法规定中“应当”的两种含义 /
三、“刑事责任”不应是独立于犯罪与刑罚的
概念 /
四、罪刑相适应原则中的“罪行” /
五、“刑罚轻重”应该如何与“犯罪分子所犯的罪行
相适应” /
六、关于从《刑法》第5条删去“刑事责任”这一表述
的立法建议 /
第三编刑法的效力范围
第七章属地管辖 /
第一节法律规定的内容、宗旨与沿革 /
一、法律规定 /
二、本条主旨 /
三、本条沿革 /
第二节刑法的空间效力与我国领域的范围 /
一、国家刑事管辖权与刑法的适用 /
二、刑法的空间效力 /
三、中华人民共和国领域的组成 /
第三节我国船舶、航空器、驻外使领馆的法律
地位 /
一、我国船舶的法律地位 /
二、我国航空器的法律地位 /
三、我国驻外使领馆的法律地位 /
第四节我国刑法属地原则的例外 /
一、《刑法》第6条第1款规定的内容 /
二、我国刑法属地原则的例外 /
第五节犯罪地及其认定 /
一、确定犯罪地的标准 /
二、发生在我国境内的犯罪 /
三、《刑法》第6条第3款中的“犯罪行为” /
四、《刑法》第6条第3款中的“犯罪结果” /
五、关于完善我国刑法空间效力立法规定的两点
建议 /

第八章属人原则 /
第一节法律规定的内容、主旨与沿革 /
一、法律规定的内容与立法主旨 /
二、立法沿革 /
第二节国家的域外刑事管辖权与刑法中的
属人原则 /
一、国家的域外刑事管辖权 /
二、刑法适用的属人原则 /
三、刑法中属人原则的限制 /
第三节我国刑法属人原则中的几个基本
概念 /
一、“中华人民共和国公民”的范围 /
二、“中华人民共和国领域外”的内涵 /
三、《刑法》第7条中的“本法” /
第四节我国刑法中属人原则的适用 /
一、原则 /
二、对内地居民的适用 /
三、对港澳台地区居民的适用 /
第五节立法建议 /

第九章保护原则 /
第一节法律规定、立法主旨与沿革 /
一、法律规定与立法主旨 /
二、立法沿革 /
第二节刑法效力保护原则概述 /
一、保护原则的概念与渊源 /
二、当代刑法对保护原则的限制 /
三、保护原则的立法模式 /
第三节我国刑法中的保护原则 /
一、规定的必要性 /
二、保护原则保护的对象 /
三、保护原则的适用范围 /
四、立法建议 /

第十章普遍管辖原则 /
第一节法律规定、主旨和沿革 /
一、法律规定及立法主旨 /
二、本条沿革 /
第二节普遍管辖原则概述 /
一、“普遍管辖原则”的形成 /
二、曾经作为殖民主义象征的“普遍管辖原则” /
三、以履行国际义务为价值目标的“普遍管辖
原则” /
第三节我国刑法中普遍管辖原则的理解与
适用 /
一、普遍管辖原则适用的前提 /
二、我国根据“所承担条约义务行使普遍管辖权”的
方式 /
第四节问题与建议 /
一、问题 /
二、立法建议 /

第十一章外国判决的法律效力 /
第一节法律规定、立法主旨与沿革 /
一、法律规定与主旨 /
二、立法沿革 /
第二节适用条件 /
一、“在中华人民共和国领域外犯罪” /
二、“依照本法应当负刑事责任” /
三、“经过外国审判” /
第三节适用方式 /
一、“仍然可以依照本法追究” /
二、“已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻
处罚” /
第四节问题与建议 /
一、现有规定存在的问题 /
二、立法建议 /

第十二章外交特权与刑事责任 /
第一节法律规定、立法主旨与沿革 /
一、法律规定与主旨 /
二、立法沿革 /
第二节外交特权和豁免权的范围 /
一、外交特权与豁免权 /
二、外交人员享有外交特权和豁免权的根据 /
三、享有外交特权和豁免权的人员 /
第三节刑事管辖豁免的法律性质 /
一、现有的理论解释 /
二、“刑事管辖豁免”的法律实质 /
第四节外交人员刑事责任的解决途径 /

第十三章刑法适用的时间效力 /
第一节法律规定、主旨与立法沿革 /
一、法律规定与主旨 /
二、立法沿革 /
三、相关司法解释 /
第二节刑法时间效力概说 /
一、刑法规范的生效 /
二、刑法规范的失效 /
三、刑法规范的溯及力 /
第三节时间效力意义上的“法律” /
一、《刑法》第12条中的“本法”应该理解为“审判
时的法律” /
二、《刑法》第12条中的“当时的法律” /
第四节“本法不认为是犯罪”的理解 /
一、因总则规定变化而“本法不认为是犯罪”的
情况 /
二、刑法分则规定变化而“本法不认为是犯罪”的
情况 /
第五节从旧兼从轻原则的理解与适用 /
一、不能将“当时的法律”与“本法”理解为可以
混合的法 /
二、“处刑较轻的”法律没有适用于一切案件的
抽象标准 /
三、“处刑较轻”应在可能适用于某具体案件的
全部“法律”之间比较 /

“恶法”非法——对传统法学理论的反思
　　本序言系2005年11月24日在重庆大学法学院所做的同名讲座的录音整理稿，注释中的内容是后来添加的。
　　尊敬的许明月院长、各位老师、各位同学：
　　非常高兴，也非常荣幸有机会来到重庆大学法学院与各位老师和同学们谈谈自己学习法学的一点体会。
　　看到今天这个讲座的题目，大家可能有点奇怪。因为大家都知道，我是搞刑法的，但今天这个讲座的题目却似乎不是一个刑法学方面的题目。《“恶法”非法——对传统法学理论的反思》，这样的题目似乎应该是一个法学基本理论方面的题目，应该由尊敬的程燎原老师来讲，因为燎原老师可由我国在这一方面功底最为深厚的权威学者。今天选了这个法学基本理论方面作为讲座的内容，主要有三个方面的考虑：首先是因为在座的老师、同学大多数人都不是专门研究、学习刑法的，选一个与每个学科都息息相关的问题，也许能让更多的人感兴趣。其次是因为刑法学也是法学。从根本上说，刑法学的研究应该在法学基本理论研究的基础上进行，如果法学的基本理论出了问题，刑法学的研究，特别是刑法学的基本理论研究就一定会出问题；反过来讲，如果刑法学研究出了问题，很多情况下也完全可能是因为法学基本理论出了问题所造成的。事实上，今天我要讲的内容，在很大程度上都是我从刑法学所存在的问题出发，都是我对刑法一些基本问题反思的结果。最后一个原因，也许是最主要的原因，就是近十年来，我在对一系列刑法基本理论进行反思的过程中，对现有法学基本理论的基本立场、基本前提和基本方法逐渐形成了一些与主流理论不同的看法。1996年，笔者为全国刑法学年会提交了论文。题目叫《从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，文中提出了我国刑法应跳出传统法学理论形式主义与实质主义对立为两大阵营的窠臼，走出一条二者统一的道路；2000年笔者向中国人民大学举办的“亚洲法学院长论坛”提交《常识常理常情：一种法治观与法学教育观》（后发表于《太平洋学刊》2007年第6期），正式提出了现代法治应是“人性之治”、“良心之治”，“常识常理常情之治”；2001年以来，笔者在《自由、人权、法治——人性的解读》、《司法民主是司法公正的根本保证》、《‘恶法’非法——传统法学的反思》、《如何让法律人成为人》，《如何让法学不成为谎言？》等论文中，对传统理论的缺陷、原因、克服的基本途径等做了进一步的说明。我的这些看法和主流理论的看法差距很大，甚至可以说是根本对立。一个从事某种职业的人，如果在自己所从事的专业的基本问题上与自己的同行持普遍对立的看法，是何种痛苦的心情，没有这个经历的人，恐怕很难理解的。能够在同行的帮助下消解自己的疑惑，把自己从这种心境中解脱出来，是我从自己心中开始形成那些可能被正经的法律人视为离经叛道的观点开始就有的一个愿望。今天用讲座这种形式把自己的一些的观点亮出来，是真诚地希望向重大的老师和同学们请教，根本目的与其说希望得到大家的认同，不如说是希望得到大家的批评、指正。
　　好了，现在该回到讲座上来了。今天讲座的题目叫“‘恶法’非法”。不知道大家是否注意到，我要说的这个“‘恶法’非法”在表述形式上与大家平时看到的有点不一样。当法学基本理论界在争论“恶法非法”“恶法亦法”这两种观点孰是孰非的时候，人们用的是“恶法非法”，其中的“恶法”两字是没有打引号的。尽管我讲的内容也是“‘恶法’非法”，但其中的“‘恶法’”两个字是加了引号的。为什么我要打这个引号？因为在我看来，法律的内容都是司法者、执法者在一定理念指导下进行理解的结果，只要指导司法者、执法者理解法律的理念是正确的，这个世界上就不可能有恶法的立足之地。所以，世上没有恶法，只有错误的法学理论；那些所谓的“恶法”，实际上都是人们在错误的法学理论误导下，错误地理解了（那些可能在文字表述上有缺陷的）法律的结果。很多人批评我所主张的司法人员可以不按法律规定办案，这显然是误解。我的主张绝不是撇开法律，而是我们的司法人员必须在正确理念的指导下，才可能系统全面地理解法律，才可能真正做到严格按照法律规定办案。
　　今天讲座的副标题叫“对传统法学理论的反思”。这里的“传统法学理论”，是个客气话，实际上是泛指迄今为止那些被法学界，特别是法律实务界奉为信条的那些古今中外关于如何理解法律，如何建设法治国家的理论。当然，就今天的讲座而言，也可以说是专指目前在我国占主流地位的法学理论。至于副标题中的“反思”二字，也可以说是一种客气的表述吧；如果说直白一点的话，这里的“反思”也就是批判的意思。
　　一、迄今为止的法学理论都可以归结为“恶法亦法”的理论
　　为什么几千年来法学界关于如何理解法律，如何建设法治的理论需要反思？我认为，在人类历史上有无数的哲学家、政治家、法学家都探讨过法这个现象，并对法的本质、功能、表现形式、基本类型、基本结构等作为法学基础的基本范畴提出过不少闪烁着真理光辉的思想，对人类社会法治秩序的建立与中国法治迈向现代有巨大的贡献。但是究其根本，这些理论可以说都是错误的，因为尽管这些理论对法的本质、功能、价值目标、法律规范之间的关系在理论上都有较好的概括，但是在法治建设的一个最关键的问题上，都错了！
　　什么是法治建设中最为关键的问题？当然是法律的实施问题。因为法律的实施，在实践上是要解决如何赋予法律以生命。也就是说，如何让法律规定的内容变为现实的问题；在理论上要解决的是要赋予法律以什么样的生命，即司法者、执法者如何正确地理解法律规定的内容，才可能正确地赋予法律应有内容的问题。这个问题如果得不到正确地解决，我们法学理论中法治理想就要么根本不可能成为现实，让我们法学描绘的人类愿景成为根本不可能变成现实的谎言；要么让法治长成怪胎，让“法律”成为被权势者玩于鼓掌之中的撒旦。然而，就是这样一个决定我们的法治究竟能否成为法治，能够成为什么样法治的问题上，我们的法学理论都给出了一个错误的回答：恶法亦法！
　　绝大多数有一些法学基本理论知识，特别是对西方法律思想史比较熟悉的人，听到我刚才的这个基本概括，都会本能地在脑子里冒出这样的问题：到目前为止的法学理论真的只能归结为“恶法亦法”吗？那主张“恶法非法”的自然法学派呢？主张“恶法亦法”的法学理论为什么在根本上都是错误的呢？
　　与以“永恒理性”“社会契约”“天赋人权”等先验观念为自己基础的传统法学理论不同，我是比较重视事实的。我认为，一切不以事实为推论前提，或者以根本不可能的事实验证的社会科学都是伪科学。所以，在解答大家心中的这些疑惑以前，我在这里首先提醒大家注意这么一个与我们法学理论的基本前提明显相悖的事实：在我国，那些越懂法的人，不仅不会越守法，反而是犯罪率越高！我国最懂法的职业群，也是我国犯罪率最高的职业群！学过法学的人都知道，知法是守法的前提，通过各种方式来保证老百姓知法，应是按照传统法学理论来保证公民自由和建设法治的基本前提；越懂法就会越守法，更是传统法治理论的基本结论。但是，在我国，为什么会出现这种传统法学理论的基本前提、基本结论明显相悖的现象呢？
　　面对到这一事实，很多人心中泛起第一个问题很可能会是：这怎么可能？这个事实是不是真的呢？如果要我回答，那我就告诉大家，这个事实是从我们国家最高司法机关在我们国家最高权力机关上所作的工作报告中所提供的一组数据推论出来的。与我们国家的所有数据一样，其真实程度如何，我当然也不可能给大家一个非常确定的答复。但是，就我们国家的具体情况而言，与犯罪率相关的数据，特别是在国家最高司法机关报告中所提及的有关司法工作人员犯罪的数据，如果真有不真实的情况的话，可能性更大的是这些数据被压缩，而不是被扩大。
　　在2003年举行的第十届全国人大第一次会议上，最高人民法院和最高人民检察院分别向全国人大做了他们过去5年的工作报告。根据最高人民检察院在这个会议上的报告，在2003年以前的5年中，全国各级检察院提起公诉的刑事案件共360多万件，立案侦查国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件共20万多件，司法工作人员涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪的将近25万人。
　　这些数据意味着什么呢？如果按照全国13亿人口算，“全国各级检察院提起公诉刑事案件360多万件”这个数字就意味着在1998~2003年这5年间平均每400个普通民众中就有一个涉嫌犯罪，或者说在那5年普通民众的涉嫌犯罪率为025%。如果按我国平均每30个人就有一个国家工作人员计算，被立案侦查的刑事案件按一案一人计算，“全国检察机关立案侦查国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件共20多万件”，这个数字就意味着在我国的4000万国家工作人员中，平均每200个人就有一个涉嫌犯罪，或者说在2003年以前的5年中，国家工作人员的涉嫌犯罪率是05%。如果按我国有200万司法工作人员计算，那么“涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪被立案侦查的司法工作人员近25万人”，这个数字就意味着每100个司法工作人员中就有125人涉嫌犯罪，换言之司法工作人员涉嫌犯罪率在那5年中为125%。
　　如果我们将与上面几个涉嫌犯罪率与相关人群的懂法程度联系起来分析的话，在我国越懂法的人涉嫌犯罪率越高，就应该是一个不争的事实。普通民众是最不懂法的，他们的涉嫌犯罪率也最低只有025%；国家工作人员应该比普通民众更懂法一些，不仅因为他们文化程度比普通民众更高，更因为他们中有很大一部分是国家立法、司法、执法机关的工作人员，他们的涉嫌犯罪率也比普通民众更高一些，他们的05%涉嫌犯罪率比普通民众的025%高了一倍。司法工作人员是靠法律吃饭，以法律为职业的实务法律人，当然也应该是最懂法的职业群，但就是这个最懂法的职业群却成了全中国涉嫌犯罪率最高的职业群，他们的涉嫌犯罪率是125%，是普通民众（025%）的整整5倍！
　　这种与我们法学理论基本的结论明显相悖的现象，产生的原因很复杂。从根本上说，当然可以将这一现象归咎于我们尚处于社会主义初级阶段，我们的经济、政治、社会等制度都处于还很不完善的状态。但毋庸讳言的是：我国法学理论在基本前提、方法、结论方面的根本缺陷，对这种现象的产生和发展同样起着推波助澜的作用。在某种意义上，甚至可以说，我们今天的法学理论既是我们经济、政治、社会制度尚不完善的产物，同时又在为这些缺陷的存在、发展起着“保驾护航”的作用。至于这个结论的理由，我将在后面进行说明。这里，我想提醒大家注意的是这么一个观念，一个我们的教科书、我们的老师、我们的媒体无时无刻不在向我们灌输的观念：“合情合理不合法的要依法办”。为什么我要提醒大家注意这个观念？因为在我看来，这个观念虽然是现有法学理论的核心，但也是造成我国“越懂法，犯罪率越高”这一现象的理论根源。
　　关于“合情合理不合法的要依法办”这种观念是造成我国“越懂法，越犯法”这一现象的观念根源，我们稍后再谈。现在先谈谈为什么这种观念是现有法学理论的核心。“合情合理不合法的要依法办”这一表述是一种通俗的表达，如果将这一表达转换成学术语言的话，那就是“恶法亦法”。
　　大家一定还记得我在前面说过，古今中外的法学理论基本上都可以概括为主张“恶法亦法”的理论，我相信，大家心里一定还在质疑为什么我把强调“恶法非法”这种与“恶法亦法”针锋相对理念的自然法学派也纳入了主张“恶法亦法”的阵营。如果仅就主张而言，“恶法亦法”确实仅是实证主义法学派的主张，而自然法学派是旗帜鲜明地站在这一观念的对立面的。但是，如果对每个自然法学派大师的观点仔细进行一下分析和比较的话，我们就不难发现，同样主张“恶法非法”的自然法学派大师们在什么是自然法，自然法有那些基本内容（规则）等自然法的基本问题上有很大分歧的。或者说，每一个自然法学大师心中都一个与其他自然法学家不同的自然法，而每一个自然法学派的理论家都认为：无论人世间的良法还是恶法，都应该以他们个人所发现的与其他自然法学派主张不同的“自然法规则”为标准衡量。只有符合他们自己发现的“自然法规则”的，才是应该人类应该遵从的良法，不符合他们自己发现的“自然法规则”的，就都是应该被人类社会所摒弃的恶法。自然法学派的大师们的这种以自己观点作为衡量良法、恶法之标准的理论，实质上难道不是与实证主义法学派一样力图将少数人的意志作为法律强加给社会的主张吗？在他们所抽象概括总结出来的自然法规则是错误的情况下，如果他们仍然坚持要将自己认为是正确的观点变成法律来强制推行，这种做法难道不也是与实证主义法学派一样的主张“恶法亦法”吗？所以，传统法学理论中的实证法学派与自然法学派的分歧形似南辕北辙、形同水火，实则殊途同归、雌雄同体，他们理念的核心都可以归结为“恶法亦法”！
　　二、坚持“恶法亦法”，必然结出恶果
　　我刚才谈了为什么我会认为“恶法亦法”这一观念是现有法学理论的核心，或者说为什么我会认为现有法学理论从根本上都可以归结为主张“恶法亦法”的理由。现在我们来看看为什么我会说这种观念是造成我国“越懂法，犯罪率越高”这一现象的理论根源，或者说为什么我会认为在建设法治最关键问题即法律实施问题上，古今中外的法学理论都给出了错误的回答。
　　（一）从逻辑上讲，“恶法亦法”的核心是“不讲理”
　　在说明“恶法亦法”或者“合情合理不合法的要依法办”这个观念为什么是错误的之前，这里先来看一看这个观念在逻辑上究竟意味着什么？全面说明这个问题，是一个比较复杂而艰巨的任务。但如果长话短说，也可以非常简单。因为不论是“恶法亦法”或者说“合情合理不合法的要依法办”的核心，如果要一言以蔽之的话，那就是五个字：讲“法”不讲理！
　　当然，这里所说的“讲‘法’不讲理”中的“法”是打了引号的“法”。也就是说，这里所谓的“讲‘法’”，不是指坚持真正的法，而只是我们法学理论所强调的那种按照法律人特有的思维方式所理解的“法”；这里的“不讲理”中的“理”，也不是指法学理论里面所讲的那些关于法律应该如何实施的“法理”，而是为社会民众普遍认同的情理即我后面要讲的“常情”“常理”。
　　“恶法亦法”观念的核心是“讲‘法’不讲理”，形形色色的坚持“恶法亦法”的法学理论当然也可以从根本上归结为一种“不讲理”的理论。为什么主张“恶法亦法”就是不讲理呢？因为在这种观念的内在逻辑中，显然是没有情理存在的空间的。按照这种观念，法律可以分为两种情况——合情合理的法和违情悖理的“法”。前者被称为“良法”或“善法”，后者则被称为“恶法”或“坏法”。但是，不论是良法还是恶法，不论是合情合理，还是违情悖理，法律人在判断人间是非曲直的时候，都应该坚持“上帝的事归上帝，恺撒的事归恺撒”，或者说都应该坚持只有他们所理解的“法”才是唯一的标准。在这种观念看来，当法律是合情合理的时候，显然没有必要讲理；而在“法律”的规定是不合情理的时候，则绝对不能讲理。当法律是合情合理时，为什么没有必要讲理？因为在这种情况下，民众认同的情理已经包含在法律规定里面了，讲法就是讲理，大家需要做的只是依照法律规定办就行了，哪里还有什么讲理的必要呢？至于当法律人所理解的“法律规定”不合情理时，法律人只能讲法，绝不能讲理的道理，这里就不分析了，因为“恶法亦法”或者“合情合理不合法的要依法办”这样的表述已经非常充分地表达了他们的理由。当然，在法律规定本身并不违情悖理的时候，“合情合理不合法要依法办”这种观念在现实中是没有什么危害的，但是，当“法律规定”同社会的基本情理发生明显冲突时，这种观念不讲理的本性及其危害才可能充分地表现出来。因为，在（司法者、执法者所理解的）“法律”规定不合情理的情况下，“合情合理不合法的要依法办”这种观念意味着：不管这种“法律”的规定多么地违情悖理，我们只能严格执行“法律”的规定，绝不能讲理！这样，我们可以看到，“合情合理不合法的要依法办”这种观念，在逻辑上意味着：在法律规定符合情理的情况下用不着讲理，在“法律”规定违情悖理的情况下则是绝不能讲理。总而言之，“恶法亦法”也好“合情合理不合法的要依法办”也好，这种观念对于我们这些学习法律的人，对我们这些以法律为职业的人而言，只有一个意思，那就是：在适用法律、执行法律的过程中，只能讲“法”不能讲理！
　　（二）从事实角度考察，“恶法亦法”的前提是反科学的
　　除了在逻辑上的“不讲理”外，从事实角度考察，传统法学理论的前提都是一些没有事实支撑的假设，这种不以事实为前提的理论必然是反科学的。我之所以得出传统法学理论是反科学的结论，是因为这些理论都是建立在一系列没有基本事实支撑，因而也根本可能实现的神话基础上的。
　　神话一：“立法无错”
　　为了给“恶法亦法”“讲‘法’不讲理”这种主张寻找辩护的理由，传统法学理论首先编织了一个神话：立法无错。
　　为什么“立法无错”？不同时代的实证主义法学家提出了不同的理由：西方近代以前的法学家认为，立法者是上帝在人世间的代表（“君权神授说”），有权制定法律的国家是“神在世上的行走”（黑格尔）；近代以来的西方法学理论则认为，立法机关是人民意志的代表（三权分立学说），由于不论上帝或人民的意志都是是非曲直至高无上的裁判者，所以，作为他们代表的立法者根本就不可能犯错。如果说实证主义法学是在借“神”“人民”之名作为支撑“立法无错”的理由的话，那么，在自然法学派看来，只要立法者掌握了他们的自然法规则，就是掌握了适用于任何社会、任何时代的“永恒理性”，他们制定的法律同样应该放之四海而皆准。既然“立法无错”，立法者（君王、贵族、议会）的意志当然就可以凌驾于民众的意志之上，无论是司法者、执法者还是普通民众对于立法者制定的法律，无论是良法还是恶法，都必须无条件服从。立法者即使完全错了，普通民众也必须绝对服从。这样，传统法学理论就结出了第一个恶果：“朕（立法者）即法律”；谁有立法权，谁就是法。
　　“立法无错”，是事实还是神话呢？这里只说这样一个事实：如果真有全能的“苍天”“上帝”的存在，如果选举出来的议员真的就能代表人民的意志，那么，人类历史上发生的那些朝代更迭、国家变更、法西斯上台，不是一件件都在证明——即使至高无上的“上帝”“人民”也会犯错吗？
　　神话二：存在具体的立法原意
　　尽管“立法无错”是一个经不起历史事实检验的神话，即使我们承认“立法无错”是一个事实，承认现实中立法者制定的法律都是完全正确的，但是，我们还会发现这样一个令我们法学理论无比尴尬的事实，现代法律的主要表现形式是文字，不可能不具有文字表达无法避免的那种缺陷：“书不尽言，言不尽意”，不同的人们完全可能对相同的文字作出不同、甚至截然相反的理解。“法律的生命在于实施”，法律文字必须通过司法者、执法者、普通民众的理解才可能变为现实，不同的司法者、执法者、普通民众面对同一个法律规定的内容，当然也会产生“一千个读者就有一千个哈姆雷特”的现象。在这种情况下，怎样才能保证人们对法律能够有统一的理解，才能保证国家法治的统一呢？于是，传统法学理论又以立法者为中心编造出了第二个神话：具体的立法原意。当人们对法律的理解发生分歧时，大家都只能以立法者立法时的原意为准。
　　关于这种“立法原意”的神话性，这里只讲两个事实：（1）在现代国家，起草立法草案的人通常都是专家、学者或相关政府、司法机关的工作人员，这些人本身并不是立法者，立法者们可能完全基于与起草者们不同的理由而通过立法；（2）即使我们将国家立法机关的下属机构对法律草案的说明