转变中的法律与社会：迈向回应型法（当代法学名著译丛）

这本书的标题表明，作者的目的是要改造法制，设定一个符合社会变革需要的规范性模式。其基本构思是：使实质正义与形式正义统合在一定的制度之内，通过缩减中间环节和扩大参与机会的方式，在维护普遍性规范和公共秩充的同时，按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。从法制的进化过程来看，这种“回应型法”的出现是具有某种必然性的。他们把社会上存在的法律现象分炻种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。 本书的主张与美国的现实主义法学及庞德（Roscoe Pound）式社会学法学的研究方向基本上是一致的。诺内特和塞尔兹尼克甚至宣称，回应型法才是这些务实派法律理论的真正的纲领。因为它标志着法的进化更高级阶段，是自治型法的继承和发展。在一定意义上可以认为，回应型法的既是普遍性的、又是特殊性的；或者说它非常近似于黑格尔所描述的辩证的状态：只有理性的事物才是现实的，只有现实的事物才理理性的。

目 录

总序

社会变革的法律模式（代译序）

序言

I 法理学与社会科学

法律理论与权威危机

一种社会科学策略

一种发展模型

Ⅱ 压制型法

压制与权力系统

官方观点

强制机器

二元法与阶级正义

法律道德主义与惩罚性法律

Ⅲ 自治型法

正统性与自治

法律与政治分离

法律形式主义与规则模型

程序与自我约束

要求服从

法律批判与法律发展

……

书摘
书摘


法律上的财产控制成了事实上的人对人的控制。……我们看到，所有权因此承担了某种新的社会功能。在没有规范上的变化和没有集体意识出现的情况下，一种事实上的权利被加置于个人对有形物的绝对支配上。这种权利不是建立在特定法律条款的基础上。它是一种控制权，是发出各种命令并实施它们的权力。……我们还看到，这种对权力和劳工关系的调整，对于整个资产阶级法律学说来讲仍然是隐蔽的，因为他们的法律学说只是意识到其最形式、最一般、也最外在的局限，即，它的基础是雇佣契约。[31]

2．法律把依附制度化。依附的穷人被当作“国家的监护对象”(wards of the slate)：他们从属于特定的制度（福利制度、公共住宅制度等），官僚的监督使他们身分卑微，各种官方分类（例如，那种把“有价值的人”区别于无价值的穷人的标准）使他们蒙受羞辱。因此，那些仁慈的意图如果仅仅是勉强地扶助和指向无能为力的受益者，就只能造成一些新的服从模式。

3．法律通过各种方式，比如用有关流浪罪的法律把贫困状况刑事化，来组织针对“危险阶级”的社会防御。

压制只是阶级正义的一面。阶级正义的另一面是强化特权。当统治集团获得国家的保护并利用国家授与权利的权威时，就产生了一种二元的法律体系。无特权者的法律主要是“公法性质的”，它由专门的国家机构加以操纵，并与政治和行政便宜性的诸项要求相协调；它的任务是控制；它的特性是规定性和严厉的刑罚性。然而，与这种无特权者的法律相伴，我们也看到另一种法律的发展。这种法律以权利为中心，它是便利性的，并且主要是“私法性质的”。这种特权者的法律保护财产权，并确认财产遗赠、契约汀立、合伙经营等行为的自主的社会安排。它相对说来不受政治的干扰，由独立的法院加以实施，并玨更多地是由先例而不是立法来塑造。在这里，国家被限于某种被动的角色；它是私人纠纷的一个仲裁者，是白己未曾制定的规则的维护者。

因此，构成悖论的是，法律秩序借以确认社会服从的动力，恰恰是脱离压制型法、并朝着能够摆脱和控制国家权力的法律制度演进的一个主要根源。这些动力为那种能够使政府负责任的“法治”奠定了基础。换言之，二元法把向自治型法转变的某种机制恰好筑人了压制型法的结构。