法学硕士研究生入学考试核心笔记•理论法学卷

《法学硕士研究生入学考试核心笔记?理论法学卷》以理论法权威教材为依据，阐述理论法研究生考试中的重难点，容纳全国十六所法学类名校真题，不仅对真题进行详尽的阐述而且对重点试题的应试策略进行总结，并对试题的命题趋势进行预测，全面指导考生考试，定能帮助考生在考试中指明方向，助考生备考一臂之力！

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法理学部分
第一章　法学导论
第一节　法学研究与法学教育
第二节　法学的历史
第三节　法理学概述
第四节　法学方法论
第二章　法的本体
第一节　法的概念
第二节　法的渊源、形式和效力
第三节　法的要素
第四节　法律体系
第五节　法律行为
第六节　法律关系
第七节　法律责任
第八节　法律程序
第三章　法的起源和发展
第四章　法的运行
第一节　法的运行概论
第二节　立法
第三节　法的实施
第四节　法律职业
第五节　法律方法
第六节　法治与法治国家
第五章　法的作用和价值
第一节　法的作用
第二节　法的价值
第三节　法与利益、人权、秩序、自由、正义、效率
第六章　法与社会
中国法制史
第一章　先秦时期的法律制度
第二章　封建时代的法律思想
第三章　近现代的法律思想
西方法律思想史
第一章　西方古代法律思想
第二章　西方近代法律思想
第三章　西方现代法律思想

法理学部分考虑到很多学校的指定教材都是张文显老师主编的《法理学》一书，本书的体例规划也主要参照此书。考虑到不同学校的指定教材不同，一些题目尽管相同或相近，会出现答案不相同的情况。第一章　法学导论第一节　法学研究与法学教育 1.1内容提要本节主要涉及法学的研究对象；法学的基本属性；法学的体系；法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学、逻辑学等相邻学科的关系以及法学教育的相关内容。本节的考点并不多，主要是对法学基本情况的介绍，方便考生对本节内容进行理解记忆。 1.2知识点详解 ★法学法学是对以法律现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称，是一个由众多法学分支学科构成的学科体系。 ★★法学的研究对象笼统地说，法学的研究对象是法律现象。法学的研究对象：首先，法律制度问题。一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系。无论是应用法学还是理论法学、法律史学、比较法学，都必须以法律制度作为考察的出发点。其次，社会现实或社会生活关系问题。法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题，不然就无法区分它们的意义，无法判断法与道德的界限，也就无从建立起一套立法、执法、司法和法律监督的制度。最后，法律制度与社会现实之间如何对应的问题。法律制度与社会现实之间并不是一一对应的，而法学的任务就是要在这些不相对应、不相一致的问题上找到解答的方案或办法。作为法学研究对象的法律现象这个概念，还应注意以下内容：①法或法律处于法律现象的核心地位。研究其他法律现象最终是为了更好地认识法、更好地指导人们的法律实践。②作为法学研究对象的法律现象既包括静态方面也包括动态方面。法律现象的静态与动态是内在关联、彼此制约的，最终统一于具体的法律实践。③作为法学研究对象的法律现象既包括现实的，也包括历史的。④作为法学研究对象的法律现象不局限于本国，也包含域外。⑤法律现象既包括制度器物上的，也包括思想观念上的。一方面，法律及法律现象作为社会生活基本的制度结构与意义符号，构成人类实践与生存境界的重要内容；另一方面，法律、法律现象本身也都是人和社会的产物。任何社会的法律制度、器物以及与它们相联系的法律行为与该社会居于主流地位的法律观念都是无法分割的，法律心理、法律观念、法律思想这些不同层面的法律意识实际上成为法律制度和法律实践的深层动因，也是我们认识法律现象、指引法律实践所必须予以关照的重要方面。 ★法学的基本属性对于法学基本属性，不同学校指定教材中论述的角度不同，在此，简单列举。观点一实践性构成了法学的学科性质，其内容包括：①法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。②法学具有务实性。法学必须关注和面向世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突找到切实的法律解决方案，确立基本原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。③法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。④法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。⑤法学不同于自然科学，其研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。观点二法学的基本属性有：①就其内在的实践品性和应有的社会担当来看，以法律现象为研究对象的法学是和一国法律实践密切联系的，也是和一国之治乱密切联系的。②从学术目的上看，法学是以法律为中心的知识体系与思想体系。这意味着法学一方面要研究、解释法律现象，解决社会实践中的法律问题，推动法律更好地为社会服务；另一方面，法学还以法律权威为依托，承载着传递法律信仰、增进社会成员在法律认识和尊重上的自觉、提升法治理念等观念启蒙任务。③从知识形态上看，法学具有面向其他学科的开放性。法学必须在现实的法律和政治制度面前保持自身独立的学术品格，并从其他学科中获取推动自身观念和知识更新的养料。④从实践机制上看，法学必须是一种职业性的学问。法学是与职业化的法律方法、法律思维相联系的，是法律职业者解决社会问题的专业思想理论和知识体系。观点三法学的基本属性包括：①法学的人文性。②法学的意识形态性。法总是反映和维护一定的社会存在价值，并代表其愿望和利益，而且法律的研究者总是生活在一定的意识形态中，具有不同的意识形态倾向。③法学的实用性和理论性。 ★★★★法学的体系从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系。 1.从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等学科分支。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相对应。每个部门法学对该部门法的历史的研究，构成部门法专史；每个部门法学对本国的与外国的同类法的研究构成比较法（学）。这些专史和部门法学比较分别属于相应的部门法学，而对于各部门法总体即整个法律制度的历史研究，则构成独立的法制史学；对于比较法的理论和方法论的研究以及对各国法律制度或主要法系的整体比较，构成比较法学。也可根据法律属于国内法或国际法，而把法学分为两大类，即国内法与国际法学。 2.从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。这当然不是说应用法学没有自己的理论，只是说这种理论在概括范围和抽象程度上与理论法学的理论有所不同。相对地说，应用法学与法的实践有直接联系，它所处理的是直接的经验材料，并且它的理论一般限定在本部门法的领域。理论法学则相对地抽象，是从应用法学中概括出来又用以指导应用法学的，并且它的理论贯穿于整个法律现象。至于人们通常所说的“边缘法学”，一般是横跨两个或由两个学科整合而成的，如法律社会学、法律经济学、法律心理学、法医学、刑事侦查学、法律统计学、法律教育学等。它们有的侧重理论研究，有的侧重解决法律实践问题，分别属于理论法学和应用法学。 ★法与相邻学科的关系在法学与其他学科的关系中，法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学、逻辑学的联系尤为突出。此处内容并非重点，几乎不作为考查范围，因此这里不做赘述，相关内容可参考各学校指定教材。 ★法学教育法学教育是整个教育体系的重要组成部分，属于人文社会科学范畴。法学教育的目标和功能归结起来，可以说有两项，一是把学生培养成为高素质的优秀公民，二是把学生培养成为高素质的法律职业工作者。法学教育中的素质教育就是以培养学生形成法律职业共同体的职业素质为目标的教育。包括：思想素质、法律素质、文化素质和身体心理素质四个方面。此处内容简单了解即可，考查可能性不大。 1.3真题演练 1.（单选题）从认识论的角度，法学通常划分为（）。（1分）（对外经贸大学，2009年法学基础理论选择题14） A.国内法学和国际法学 B.理论法学和应用法学 C.法学本科和法学边缘学科【答案解析】B 从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。 2.（单选题）我国法学本科教育定位于（）。（1分）（对外经贸大学，2010年法学基础理论选择题48） A.职业教育 B.精英教育 C.素质教育【答案解析】A 法学教育是通过实施素质教育而实现的法律职业教育。法学教育从基点上来说属于职业教育，即培养法律工作者。但它不同于一般的职业教育，而是以素质教育来实施和实现的职业教育。 3.（单选题）法学可分为理论法学与应用法学两大部类，其中理论法学又包含：法律理论和哲学、法律史和各种法律制度史、（）三个部门。（1分）（对外经贸大学，2011年法学基础理论选择题43） A.国际法 B.跨国家法 C.比较法研究【答案解析】C 从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。其中理论法学又包含：法律理论和哲学、法律史和各种法律制度史、比较法研究三个部门。 4.（简答题）简述法学的性质。（10分）（中南财经政法大学，2010年法理学）【答案解析】法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。实践性构成了法学的学科性质。①法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。②法学具有务实性。法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。法学必须关注和面向世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。③法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。④法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。⑤法学不同于自然科学，它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。【应试策略】本节主要介绍法学的基本知识，并不属于研究生考试的重点范围，考生对本节内容稍加了解、理解相关概念即可。其中，考生应对法学研究对象、法学的性质及法学体系着重掌握。【命题趋势】本节的命题概率并不高，考查的形式也多为客观题。考生只需对重点概念简单掌握、理解记忆即可。第二节　法学的历史 2.1内容提要本节主要介绍了中西方法学的历史以及马克思主义法学的产生和发展。在本节的内容中，需要考生重点记忆的是西方不同的法学派别的观点、代表人物。 2.2知识点详解 ★★★★自然法学派 17世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学，也解放了法学。大规模发展起来的商品经济更是需要法学。从此，法学教育和法学研究蓬勃兴起，法律学校和法学流派如雨后春笋般涌现出来。此时，作为资产阶级革命的旗手，自然法学派产生了，它反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。自然法学派不仅起着宣传、推动革命的历史作用，而且对于资产阶级民主和法制的建立起着论证和促进作用。自然法学派，坚持绝对正义，重视对法律的终极价值目标和客观基础的探索，其否认法自身的独立性，强调理性、公平、正义、秩序等应然方面。自然法学派的代表人物和著作有：格老秀斯 《战争与和平法》；洛克 《政府论》、《人类理解论》；孟德斯鸠 《论法的精神》；卢梭 《社会契约论》等。 ★★★★分析法学派分析法学派以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任，其基本观点是：恶法亦法；法与道德之间以及实然法与应然法之间没有必然联系；只有实在法才是法理学研究的对象。其主要代表人物有约翰?奥斯丁、汉斯?凯尔森、哈特等。分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。 ★★★注释法学派中世纪后期，随着法学研究和法学教育的恢复和发展，又一次出现了职业法学家集团，出现了注释法学派。注释法学派分为前注释法学派和后注释法学派。前注释法学派的侧重点是通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法文献的精确意思。后注释法学派则致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化，把古代罗马法改造成现代意大利法，以便为实际的社会生活服务。因而，他们改变注释的方法为既注释又评论的方法，着重从罗马法中提炼法律的原则和根据，建立法律的分析结构，促进判例法的发展。 ★★法社会学派法社会学派的特征：认为法是一种社会现象，强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响，侧重法的事实方面；强调社会利益和“法的社会化”，而非个人权利和自由。其主要代表人物有E?埃利希、R?庞德等。 ★★★历史法学派历史法学派是在德国出现的，以胡果和萨维尼为代表的一个法学派别。这一派别既否定自然法学派的理性法学、正义法学，也否定奥斯丁的规范分析法学。按照历史法学派的观点，法是民族精神的体现，法自古以来就如同语言和风俗一样，是随着一个民族的发展而自然地、逐步地发展的。法的主要形式应该是习惯法，指望通过编纂成文法典有意识地创造法，既是不明智的，也是徒劳的。 ★★中国古代儒家、法家、道家、墨家的法律思想春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷，构成了百花竞放的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学立场出发，强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅，综合为治，并对这些观点进行了哲学论证。墨家从天意乃法的根源的法律观出发，主张以天为法，循法而行；他们还提出“兼相爱、交相利”的社会信念，主张在经济上重视生产、节约、利民，在刑罚上“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”。道家从“小国寡民”的理想国设想出发，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，“无为而治”，甚至断言“法令滋彰，盗贼多有”，与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国法律虚无主义思想的先河。法家的代表人物大都是政治活动家。他们在政治活动中，总结了历史上的和现实的治国经验，把法治推崇为立国和治国之本，明确提出“援法而治”、“以法治国”等主张，并发动了一系列旨在实现法治的政治改革和变法。在主张和实行法治的过程中，法家的代表人物发表了许多颇有见地的新思想，法家学说曾经成为“显学”。法家的思想和主张对中国封建法学和法律制度的形成和发展，曾经是一个巨大的推动，其推动作用不亚于西方资产阶级启蒙思想在资本主义法律制度取代封建法律制度中的划时代的作用。 ★中国法学的历史中国历史悠久，拥有丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期，法学研究就很兴盛，并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。从发展阶段来说，中华人民共和国成立之前，中国法学的历史大体上可以分为四个阶段，即夏、商、西周时期，春秋战国时期，西汉至清代中期，清末至中华民国。根据古籍记载，夏、商、西周时代已有不少关于法律的论述，出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。中国古代的法律文化是以儒家法律思想为核心的文化系统。从汉代起，在法学领域出现了通常所说的“律学”（亦称为“刑名律学”、“注释律学”），即根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐述某些法理。在长期的封建社会中，律学是正统的法学，是法学的代表。但不是唯一的法学，除律学之外，还有各种风格不同的法学研究方法和价值取向不同的法律思想。特别是明末以后进步的法律思想和法学研究对律学产生了巨大的冲击。 1840年鸦片战争后，中国逐步沦为半封建半殖民地社会。西方资产阶级法学的输入，冲破了原有的封建法学体系，促进了清末以至民国初期的法律改革和法律思想的变革。其后，在国民党政权的统治下，官方的法学理论承袭封建的法律观点，移植西方资产阶级的法学思想，为国民党的政治统治和法律制裁提供理论依据。随着马克思主义在我国的传播，其法学思想的影响进一步扩大。马克思和恩格斯所阐述的法学原理既划清了马克思主义法学与以往其他法学的原则性界限，也构成了新法学的基础，使法学从此在科学的基点上前进。 …… ……

装　　帧：平装

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开　　本：16开