法学硕士研究生入学考试核心笔记•诉讼法学卷

《法学硕士研究生入学考试核心笔记?诉讼法学卷》以民事诉讼法和刑事诉讼法权威教材为依据，阐述民事诉讼法和刑事诉讼法研究生考试中的重难点，容纳全国十六所法学类名校真题，不仅对真题进行详尽的阐述而且对重点试题的应试策略进行总结，并对试题的命题趋势进行预测，全面指导考生考试，定能帮助考生在考试中指明方向，助考生备考一臂之力！

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民事诉讼法部分
第一章　民事诉讼与民事诉讼法
第一节　民事诉讼
第二节　民事诉讼法
第二章　民事诉讼法的基本原则与基本制度
第一节　基本原则
第二节　基本制度
第三章　主管与管辖
第一节　民事诉讼主管
第二节　管辖概述
第三节　级别管辖
第四节　地域管辖
第五节　裁定管辖
第六节　管辖权异议
第四章　诉权与诉
第一节　诉权
第二节　诉
第三节　诉的要素
第四节　诉的分类
第五节　诉的利益
第六节　反诉、诉的合并与分离
第五章　当事人
第一节　当事人概述
第二节　共同诉讼
第三节　诉讼代表人
第四节　第三人
第六章　诉讼代理人
第一节　诉讼代理人概述
第二节　法定诉讼代理人
第三节　委托诉讼代理人
第七章　民事证据
第一节　民事证据概述
第二节　民事证据的种类
第三节　民事证据的分类
第四节　证据保全
第八章　民事诉讼中的证明
第一节　证明对象
第二节　证明责任
第三节　证明标准
第四节　证明程序
第九章　法院调解
第一节　法院调解概述
第二节　法院调解的原则
第三节　法院调解的程序
第四节　调解书及调解的效力
第十章　诉讼保障制度与程序
第一节　期间
第二节　送达
第三节　保全程序
第四节　先予执行程序
第五节　对妨害民事诉讼的强制措施
第十一章　普通程序
第一节　普通程序概述
第二节　普通程序的基本阶段
第三节　撤诉和缺席判决
第四节　延期审理、诉讼中止和诉讼终结
第十二章　简易程序
第一节　简易程序的概念和适用范围
第二节　简易程序的特点
第十三章　第二审程序
第一节　第二审程序概述
第二节　上诉的提起与受理
第三节　上诉案件的审理
第四节　上诉案件的裁判
第十四章　审判监督程序
第一节　审判监督程序概述
第二节　基于审判监督权提起再审
第三节　基于检察监督权的抗诉提起再审
第四节　基于诉权的申请再审
第五节　再审案件的审判
第十五章　民事裁判
第一节　民事裁判概述
第二节　民事判决
第三节　民事裁定
第四节　民事决定
第十六章　特别程序、督促程序和公示催告程序
第一节　特别程序概述
第二节　选民资格案件
第三节　宣告公民失踪、死亡案件
第四节　认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第五节　认定财产无主案件
第六节　督促程序
第七节　公示催告程序
第十七章　民事执行程序
第一节　民事执行程序概述
第二节　民事执行主体
第三节　民事执行开始
第四节　民事执行阻却
第五节　民事执行结束
第六节　民事执行措施
第七节　民事执行救济
第十八章　涉外民事诉讼程序
第一节　涉外民事诉讼程序概述
第二节　涉外民事诉讼管辖
第三节　涉外民事诉讼的期间、送达和财产保全
刑事诉讼法部分
第一章　刑事诉讼法概述
第一节　刑事诉讼法的概念、渊源和基本理念
第二节　刑事诉讼的基本范畴
第二章　刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
第一节　刑事诉讼中的专门机关
第二节　诉讼参与人
第三章　刑事诉讼的基本原则
第四章　管辖
第一节　立案管辖
第二节　审判管辖
第五章　回避
第六章　辩护与代理
第一节　辩护
第二节　代理
第七章　刑事证据
第一节　证据的概念、特征和种类
第二节　刑事证据的分类
第三节　刑事证据规则
第四节　刑事诉讼证明
第八章　强制措施
第一节　强制措施概述
第二节　拘传
第三节　取保候审
第四节　监视居住
第五节　拘留
第六节　逮捕
第九章　附带民事诉讼
第十章　期间、送达
第十一章　立案
第十二章　侦查
第一节　侦查概述
第二节　侦查行为
第三节　补充侦查
第四节　侦查终结
第十三章　起诉
第一节　起诉的概念和意义
第二节　提起公诉的程序
第三节　提起自诉的程序
第十四章　第一审程序
第一节　第一审程序概述
第二节　公诉案件第一审程序
第三节　自诉案件第一审程序
第四节　判决、裁定和决定
第十五章　简易程序
第十六章　第二审程序
第一节　第二审程序的概念
第二节　第二审程序的提起
第三节　第二审程序的审判
第四节　在法定刑以下判处刑罚的核准程序
第十七章　死刑复核程序
第一节　死刑复核程序的概念和特征
第二节　死刑案件核准权
第三节　死刑立即执行复核程序
第四节　判处死刑缓期二年执行案件的复核程序
第十八章　审判监督程序
第十九章　执行
第一节　执行概述
第二节　各种判决、裁定的执行
第三节　执行的变更
第四节　对新罪、漏罪的追诉和对错判、申诉的处理
第五节　人民检察院对执行的监督
第二十章　未成年人刑事案件诉讼程序

第一章　民事诉讼与民事诉讼法 1.1内容提要本章主要包括民事纠纷的概念、民事纠纷的解决方式、民事纠纷解决机制的相关原理，民事诉讼的概念、民事诉讼的特点、民事诉讼价值、民事诉讼法律关系，民事诉讼法的概念、民事诉讼法的属性以及我国民事诉讼法的效力范围等几个部分的内容。其中重要的考点主要有民事纠纷的解决方式以及它们各自的内容、特点，不同的解决民事纠纷方式的区别点，民事诉讼的特点，民事诉讼法律关系，民事诉讼法狭义上和广义上的概念，民事诉讼法的属性，民事诉讼法对人、对事以及空间、时间上的效力。这些重要的考点需要考生能够烂熟于心，并且融会贯通，将之用于各种题型的解答之中，其他的内容需要大家大致了解，能够用之处理一些选择题等题型。 1.2知识点详解第一节　民事诉讼 ★★★★★民事纠纷的解决方式民事纠纷的解决方式可以分为私力救济、社会救济和公力救济。其中，前两种可称为非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution)，简称ADR。 1.私力救济私力救济又称为自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。私力救济的基本特征是无中立的第三者介入，纠纷解决过程表现为非程序性，解决途径是依靠武力、操纵、说服和权威等私人力量。私力救济依据解决纠纷的方式可分为自决与和解，根据法律性质又可分为法定和法外的私力救济。 2.社会救济社会救济，包括调解(诉讼外调解)和仲裁，是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。调解是指第三者依据一定的社会规范居间调处，促使纠纷主体相互谅解、妥协，达成纠纷解决的合意。仲裁，又称公断，是指纠纷双方根据有关规定或双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。调解与仲裁虽然是非国家公权力解决纠纷的一种方式，但国家一般赋予这些纠纷解决结果一定的法律效力，以维持该种纠纷解决制度的存在。 3.公力救济在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解决纠纷、保护权利的制度，这就是公力救济。公力救济包括行政救济和司法救济，司法救济在民事领域的表现形式是民事诉讼制度。公力救济的实质是由特定的国家机关在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。 ★★★★民事诉讼的特点 1.诉讼对象的特定性。民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。不是民事主体之间民事权益发生争议，不能纳入民事诉讼程序处理，如伦理上的冲突、政治上的争议、宗教上的争议或者科学上的争议等不能成为民事诉讼调整的对象。对于无讼争性的非讼事件，虽然各国的普遍做法是由法院主管，但都规定了与民事诉讼程序不同的非讼程序来处理。 2.当事人处分权利的自由性。民事诉讼反映民事主体权益之争，民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的自由。民事诉讼中的原告和被告都有权依法处分其诉讼权利和实体权利，正因如此，民事诉讼形成了自己特有的机制。诉讼中的和解制度和调解制度，对当事人处分其权利具有独特的作用和意义。对法院发生法律效力的判决，胜诉的一方当事人可以申请执行，也可以不申请执行。 3.双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。诉讼意味着双方之间的对抗，这与其他解决纠纷的方式是不同的，在和解与调解中追求的是谅解与妥协。在不同的诉讼中，诉讼主体的地位不同，诉讼目的不同，对抗的方式也不同。民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务关系为基础的，双方当事人在实体和程序上的地位是平等的，诉讼目的是维护自己的民事权益，这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性。 4.民事诉讼程序的严格规范性与正当性。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、正当性密不可分。民事诉讼法以及其周边法律制度如法院组织法和法官法等保障着民事诉讼的正义性，确保当事人的实体权利和程序利益不受侵蚀。 5.纠纷解决的强制性、最终性与权威性。民事诉讼是以国家公权力解决纠纷，其解决纠纷的过程与结果具有强制性，其生效裁判具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。与其他纠纷解决方式不同的是，不管被告是否自愿，是否放弃参与诉讼，其必须接受法院的裁判结果。 ★★★★民事诉讼的价值民事诉讼的价值旨在揭示民事诉讼存在的必要性及其意义，为立法者进行程序设计、为司法者从事审判行为以及当事人进行诉讼活动提供价值指引，而民事诉讼的独立价值更是民事诉讼程序设计与司法运作的基础性价值目标。对于民事诉讼价值正确的认识是将其分为目的性价值（也称内在价值）和工具性价值（也称外在价值）。前者是指民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的独立价值，如程序公正、程序效益、程序自由等；后者是指民事诉讼作为一种手段或工具以实现实体性目的的价值，例如实体公正、秩序等。 ★★★★★民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。民事诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系构成。审判法律关系，是指在法院与当事人和其他诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法律规范所调整的具体的社会关系。在审判法律关系中，法院始终是一方主体。争讼法律关系，是指在当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法律规范所调整的社会关系。民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。如果没有法院审判权与当事人诉权的结合，那么一切民事诉讼法律关系都不可能发生。民事诉讼法律关系因具备民事诉讼法律规范所规定的法律事实而发生、变更和消灭。凡是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实，就称为诉讼上的法律事实。根据是否包含行为人的意志，民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。事件是指不以行为人的意志为转移的法律事实。如当事人死亡或消灭可能引起民事诉讼法律关系的终结和变更等。诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实。对于当事人的诉讼行为，大陆法系一般分为取效性诉讼行为、与效性诉讼行为。取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，要求法院做出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回起诉、当事人向法院提出调查证据的申请等。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为可以是单方实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，如管辖协议、协议不上诉等。第二节　民事诉讼法 ★★★民事诉讼法的概念民事诉讼法是指国家制定或认可的，规范法院和当事人、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总和。民事诉讼法有狭义与广义之分。狭义的民事诉讼法又称形式意义上的民事诉讼法，是指国家最高权力机关制定颁布的关于民事诉讼的专门性法律或者法典，即《中华人民共和国民事诉讼法》。广义的民事诉讼法又称实质意义上的民事诉讼法，是指除了民事诉讼法典外，还包括宪法和其他实体法、程序法中有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）。这些法律、法规及相关规定，虽然不是以民事诉讼法典的形式出现，但对民事诉讼活动具有拘束力。 ★★★★民事诉讼法的属性 1.民事诉讼法属于公法。作为一门部门法，民事诉讼法是规范国家(法院)行使审判权程序的法规，与规范平等主体之间权利义务关系的私法不同，性质属于公法。由于私法自治原则以及程序选择权等，民事诉讼法中也有很多任意性规范，规定当事人可以自由处分其诉讼权利，例如协议管辖、达成调解协议等，但这些任意性规范并不能否定民事诉讼法的公法性质。 2.民事诉讼法属于程序法。程序法是相对实体法而言，实体法是规定人们实体权利义务的法律，民事诉讼法规范的是审理实体权利义务关系的程序，它以民事诉讼程序与技术层面的事项为规范内容，追求如何以理性科学的程序技术公正、公开地审理民事案件，在性质上属于程序法。 ★★★民事诉讼法的效力 1.民事诉讼法的对人效力凡中华人民共和国的国民以及依照中国法律设立的法人或者非法人团体，都应当适用我国民事诉讼法，即使其住所或者营业所在国外也是如此。另外，对于申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织也适用民事诉讼法。 2.民事诉讼法的对事效力我国《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。”根据民事诉讼法的规定，只要属于平等主体之间的民事纠纷，就属于民事诉讼法的主管范围，但法律另有规定的除外。 3.民事诉讼法的空间效力我国《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域进行民事诉讼，必须遵守本法。但是我国缔结或参加的国际条约与我国民事诉讼法有不同规定的，适用该条约的规定，我国声明保留的条款除外。”因此，我国民事诉讼法的空间效力包括我国整个领域，即我国的领土、领空、领海以及领土的延伸部分(如我国驻外使领馆、航行或停泊于国外或公海上的我国飞行器或船舶等)。即凡居住于中国领域内的人，不管其国籍如何，均适用民事诉讼法，但享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或国际组织除外。 4.民事诉讼法的时间效力民事诉讼法的时间效力，是指民事诉讼法的效力期间。我国现行《民事诉讼法》于1991年4月9日公布实施，自该日起，在中国领域内进行的民事诉讼都应适用本法规定，原《民事诉讼法（试行）》也自该日起失效。其他与现行《民事诉讼法》相冲突的法律、法规，单行法以及司法解释，均停止执行。不过需要注意的是，现行《民事诉讼法》具有溯及既往的效力，对于现行法生效以前适用旧法已经审理终结的案件仍然有效，尚未审结的案件，则应适用新法。 1.3真题演练 1.(综合分析题)假定你是一位律师，现在有一位山西矿难死者家属(住所地山西临汾，事故地山西太原)来向你咨询，希望获得民事赔偿。请综合运用你关于纠纷解决和民事诉讼法的相关知识，提出你的建议方案并说明理由。注意对实施你的方案所需要的条件进行分析。(60分)（北京大学,2009年民事诉讼法）【答案解析】由于山西矿难的发生而导致矿工死亡，此时，死者家属与矿场主之间就产生了民事赔偿纠纷，死者家属可以利用纠纷解决机制解决该民事赔偿纠纷，依照法定程序获得民事赔偿。所谓纠纷解决制度是指能够化解和消除社会纠纷的各种方式的有机整体，包括诉讼机制和非诉讼机制。传统的纠纷解决方式又可以划分为自力救济、社会救济和公力救济。非诉机制主要依靠纠纷主体自身力量或社会力量解决各类纠纷，即通过自力救济或社会救济达到解决纠纷的目的。诉讼机制则属于公力救济范畴，是凭借国家权力解决纠纷。总的来说，社会纠纷解决机制经历了由自力救济到公力救济的发展过程，其中也伴随着社会救济的发展。总的趋势是由简单到复杂、由不完备到完备。历史发展到今天，这三类解决纠纷的机制已经发展得比较成熟，而且是并存着的，这些解决纠纷的机制共同构成了一个多元化的纠纷解决体系。 1.自力救济自力救济亦称“私力救济”，民间俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己的力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷。自力救济是历史最悠久的纠纷解决机制，它产生于人类社会的初始阶段，与当时生产力落后、文明程度极低等状况密切相关，所以在诸多解决机制中最为原始、简单。其中，最具有代表性的两种方式为自决与和解。（1）自决。自决是人类社会解决纠纷的最原始的方式之一，纠纷主体单方面采取行动，以使自己的权益得以实现或得到补偿，并使相对方受到惩罚和制裁。以复仇为动机的暴力性杀戮是原始社会中的主要自决手段，血亲复仇原则甚至延续到政治社会建立以后，并为法律所承认——在《汉谟拉比法典》中就残留着大量该原则的痕迹。进入现代社会以后，一般要求当事人自决的纠纷不能危害国家和社会公共利益，而且不需动用国家强制力，仅仅依靠当事人自身的力量即可解决。此外，禁止使用暴力或其他为立法所禁止的手段进行自决。在此处，法律当然不会允许死者家属通过自决的方式与矿场主解决双方当事人的纠纷。这样的一种以暴力或者其他为立法所禁止的手段解决纠纷的方式是受到法律的明令禁止的。（2）和解。和解是指纠纷的双方当事人，就争执的问题进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。其特点在于当事人双方有协商的愿望及进行协商的行为，在结果上能比较充分地反映当事人的意愿。与自决不同，和解强调纠纷主体意志的一致，双方在互谅互让的基础上和平解决纠纷。由于和解是纠纷双方平等协商、相互妥协的结果，所以更利于消除对抗情绪，促使纠纷的彻底解决，这也是和解较自决优越之处。但是自决强调维护纠纷主体的权益，恢复应有权利秩序的优点又是和解所不能替代的。民事纠纷发生后，纠纷主体首先想到的就是能否利用自己的力量与对方进行交涉。利用自己的力量试探性地与对方磋商化解纠纷，是纠纷主体自我确信的一种表征，也是人格自尊的外化。纠纷的自我解决欲获得成功，必须具备一定的条件，否则的话难以取得有效的成果。在这些成功利用纠纷的自我解决机制的各种条件中，最为重要的条件有：双方力量均衡，或者主动寻求解决的一方主体具有更强的实力。结合到本案中，矿难家属可以通过和解的方式与矿主就赔偿问题达成一致的意见，并据此获得应有的赔偿。当然，这里存在着一个几乎所有矿难事件都要面临的问题，即矿主往往是当地有实力的一方，矿难发生以后，他们往往不会主动找到死者家属商量纠纷解决之道，或者只是支付很少的赔偿额，以解决双方的纠纷，有的时候，矿主甚至会利用其地方势力打击矿难家属。所以，矿难家属不得不求助于社会救济。 2.社会救济社会救济是指基于纠纷双方的合意，并依靠社会力量来解决纠纷的机制，仲裁和调解是其中的两种典型方式。其主要特征是基于纠纷主体共同意愿，请求第三者协助或主持解决纠纷，这一方式与自力救济的区别就在于有第三者的介入。仲裁和调解手段的应用，标志着社会力量对于社会冲突的干预，是人类纠纷解决方式的进步。（1）仲裁。仲裁，又称公断，是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的民间组织进行审理，并做出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷机制。仲裁的前提条件是双方当事人均同意采用仲裁的方式解决纠纷，且提交仲裁的事项是法律允许仲裁的事项及仲裁协议约定的仲裁机构是客观存在的。仲裁起源于古希腊和古罗马。最初，仲裁是用来解决商人之间的商务纠纷。早期的仲裁在民间进行，由德高望重的个人或者社会团体(如商人组织、行会等)作为仲裁人，依据商业、行业惯例或道德规范来解决纠纷。此时的仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性，未渗入国家公权力和国家法律因素。至19世纪末20世纪初，由于商品经济和国际经济贸易的发展，仲裁制度遂普及于整个世界，并出现了国际性的仲裁立法。不仅如此，仲裁的适用范围更是由原初的商务纠纷扩展到整个民商事纠纷以及劳动纠纷、消费者纠纷等。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。就现代仲裁而言，民间性和自治性仍然是其本质属性，法律性仅为附从属性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷中所具有的特有优势。然而，法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁，并未动摇仲裁的根本。本案中，如果矿难主与矿难家属无法通过和解的方式解决纠纷，或者无法就解决的方式达成一致意见，他们可以将该纠纷提交到当地的仲裁机关，由仲裁机构对该纠纷作出仲裁，仲裁机构依据法律规定，按照法定程序对矿难纠纷作出裁定，该裁定约束双方当事人，矿难主按照该裁定向他方当事人作出赔偿。仲裁解决纠纷的关键在于双方当事人必须就通过仲裁解决双方纠纷达成一致意见，并选择好仲裁机构。（2）调解。调解是指第三者依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等)，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协，达成解决纠纷的合意。调解一方面具有和解那样平稳和缓解决纠纷的功效，另一方面由于第三者的介入，又能加速纠纷解决的进程，提高纠纷解决效率，所以在我国受到充分重视，得以广泛运用。缺乏严格的规范性是调解与仲裁的重要区别之一。调解程序的灵活简便使纠纷有可能得以迅速解决，从而节约大量人力、物力和财力，但调解的任意性也可能导致调解过程或调解结果违法或缺乏公正性，仲裁正是因为能在这方面弥补调解的不足，所以日益受到青睐。本案中，通过调解的方式解决双方当事人的纠纷，最重要的就是调解协议的执行问题，通常情况下，调解结果由于是在第三人斡旋、调解的情况下达成的双方一致意思表示，所以双方当事人也会根据调解协议解决纠纷。但是有的时候，由于调解协议本身不具有强制力，所以调解双方当事人，尤其是矿难主往往会拒绝执行调解协议。 3.公力救济公力救济是指利用国家公权力来解决纠纷的机制，即国家介入纠纷的解决。具体地讲就是，作为国家机关的法院代表国家行使审判权来解决纠纷，表现形式就是诉讼。诉讼的出现是私力救济转向公力救济的标志。作为一种社会现象，诉讼是随着国家和法律的产生才出现的，它是统治阶级出于维护其统治秩序的需要，通过国家法律形式构建的。因此诉讼的出现是国家公权力干预纠纷解决的结果。相对于以往的私力救济方式，这标志人类在解决彼此间纷争的问题上结束了野蛮蒙昧的时代，踏上了文明的历程。诉讼是指法院在纠纷的双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，就纠纷案件进行审理和做出裁判的活动。诉讼的基础是国家宪法和法律对公民、法人和其他组织的正当权利和合法权益的保护。它的本质在于通过国家强制力对当事人之间争议的权利义务关系做出确认，并保证所确认的权利义务得以实现。由于任何纠纷主体都无法与国家相抗衡，所以在解决纠纷，维护合法权益方面，诉讼具有其他纠纷解决方式不可比拟的优势，是纠纷解决的最终方式。同时，严格的规范性能有效限制恣意和维护公平，为纠纷的解决奠定了正义的基础，一般认为，通过诉讼解决纠纷，相对来说是最公正的，符合公平正义的价值取向。但是，同样是由于这些特点，诉讼在很大程度上限制了当事人的意思自治性，所以往往表面上解决了纠纷，实际上却不能消除纠纷主体的对抗情绪。而且，与其他纠纷解决方式相比，诉讼程序复杂繁琐、程序设计不尽合理、诉讼成本高昂、诉讼期间过分延迟等固有缺陷也是许多纠纷主体“恶讼”的原因。本案中，如果前述的纠纷解决机制都无法解决纠纷，矿难家属不得不向公权力机关——法院寻求救济。至于法院的选择，他可以向被告住所地山西临汾法院提起诉讼，也可以向事故发生地山西太原法院提起诉讼。当然，矿难家属需要依照法定的程序向人民法院提出。【应试策略】解答本题的关键在于抓住题干中的“纠纷解决”这几个字眼，然后把课本上有关民事纠纷的各种解决方式一一带到本题给出的情境中进行具体分析。本题考查了同学们对民事纠纷解决机制这一问题的综合分析能力。【命题趋势】这一知识点主要出现在主观题中，且未来的出题可能会更加灵活。 2.（简述题）概述民事纠纷的解决方式。（30分）（北京大学,2010年民事诉讼法）【答案解析】民事纠纷解决方式可以划分为自力救济、社会救济和公力救济。自力救济，有时称私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己的力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，其典型方式是和解等。依靠社会力量(第三者)来解决纠纷的方式，姑且称之为“社会救济”，比如调解和仲裁等。社会救济主要是基于纠纷主体的合意，请求第三者协助或主持解决纠纷。在民事纠纷解决领域，所谓“公力救济”，是指利用国家公权力(审判权)解决民事纠纷，其典型是民事诉讼。在现代社会，这三种纠纷解决方式是并存着的。这些纠纷解决方式构成了一个多元化的纠纷解决体系。 1.自力救济自力救济的典型方式是和解。“和解”，往往被称为“交涉”，是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。如果纠纷主体一方以其优势强行解决纠纷的话，则是压制而不是和解。和解，是纠纷双方以相互说服、讨价还价等方法，相互妥协，以达成解决纠纷的合意或协议。由于和解是纠纷主体自行解决纠纷，所以因和解而达成的解决纠纷的协议的性质相当于契约，对于纠纷双方具有契约上的约束力。与调解、仲裁和诉讼相比，和解的主要特性有：①具有最高的自治性，即和解是依照纠纷主体自身力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，和解的过程和结果均取决于当事人的意思自治；②非严格的规范性，即和解的过程和结果不受也无需规范(尤其是法律规范)的严格制约，即是说，既不严格依据程序规范进行和解，也不严格依据实体规范达成和解协议。有学者认为，和解在形式和程序上具有通俗性和民间性，它通常是以民间习惯的方式或者纠纷主体自行约定的方式进行，甚至可以在请客吃饭、电话交谈中达成协议。以和解来解决纠纷，往往不伤害纠纷主体之间的感情，能够维持纠纷主体之间原有的关系。在现代法治社会，和解尤其是仲裁和诉讼进行中的和解首先必须遵守合法原则，即和解的过程和内容必须不违背禁止性法律规定和社会公共利益。其次，和解必须遵守最基本的公平与自治原则，即和解的过程和结果必须建立在纠纷主体平等和真实意志的基础上，其间不得存在强迫、欺诈、显失公平和重大误解等因素。通常情况下，和解协议并不具有强制执行力。但是，根据我国《仲裁法》第49条的规定，当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。若仲裁庭根据和解协议作出裁决书，则和解协议被赋予仲裁裁决的性质和效力而具有强制执行力。至于诉讼和解，在我国，当事人达成诉讼和解协议的则只得通过撤诉终结诉讼，并不能获得强制执行力。 2.社会救济（1）调解在我国，调解和仲裁等可归为非诉讼解决纠纷机制之列。调解是指第三者依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等)，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协，达成解决纠纷的合意。调解的形式多样，在我国自古至今，调解的运用非常普遍。我国古代就有官府调解和民间调解，而民间调解又有乡保、族长，亲友、相邻、缙绅调解等。我国现有的调解形式中，属于社会救济范畴的主要有：人民调解、其他社会团体组织的调解和行政调解等。调解具有下列三个主要特性：①第三者的中立性。第三者(调解人)可以是国家机关、社会组织和个人，但是在调解中他们都是中立的第三方。这一点使调解与和解区别开来，和解没有第三者；②纠纷主体的合意性。对于是否运用调解、调解协议的内容等，取决于纠纷主体的合意。而调解人只是以沟通、说服、协调等方式促成纠纷主体达成解决纠纷的合意。其间，调解人的高洁人格、较强的能力、较高的社会地位等，均有助于合意的形成，但这些并不构成一种物质性强制力；③非严格的规范性。与仲裁和诉讼相比，调解并不是依据严格的程序规范和实体规范来进行的，而是具有很大程度上的灵活性和随意性。调解的开始、步骤、结果常常随着纠纷主体的意志而变动、确定。因此，相对于诉讼和仲裁而言，调解所内含的制度、规范的因素较少。但是，与和解相比，调解的规范因素较多，这主要是因为在调解过程中，纠纷主体为了获得调解人的支持，往往有必要就自己的正当性对调解人进行说服，调解人越具有中立性，纠纷主体所主张的正当性就越重要；并且调解人基于多种因素（比如体现自己的公正、有利于解决纠纷等)的考虑，常常依据正当的社会规范(包括法律规范)来协调纠纷双方的利益冲突。调解协议一般不具有强制执行力，但是，一些国家的调解程序法规定，应将调解书送交法院审核或进行公证，使其产生强制执行力。如果是诉讼内的调解，以及法律特别规定的调解，比如日本民事调停法和家事审判法所规定的调停等，其调解协议具有法律强制执行力；再如在我国，民事诉讼中的法院调解所达成的协议具有法律强制执行力；《仲裁法》第51条中规定，仲裁庭依据调解协议的结果制作调解书或者裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力。仲裁，又称公断，是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的民间组织进行审理，并作出约束纠纷双方的裁决的一种纠纷解决机制。仲裁必须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提。但是，近年来许多国家建立了一些特定情形下的法定仲裁或强制性仲裁，这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议的，比如我国的劳动争议仲裁。有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制性仲裁，然而目前这类仲裁的数量是很有限的。与通常的仲裁不同，这类法定的或强制性仲裁因为缺少当事人的仲裁协议，所以仲裁裁决也往往相应地缺少终局性，当事人不服仲裁裁决的，可以提起诉讼。就现代仲裁而言，民间性和自治性仍然是其本质属性，法律性仅为附从属性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，同时也增加了仲裁的强制性，从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷中所具有的特有优势。然而，法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁，并未动摇仲裁的根本。 3.公力救济在民事纠纷解决领域，所谓的公力救济主要是指民事诉讼。民事诉讼是指法院、当事人以及其他诉讼参与人，依据民事诉讼法和民事实体法解决民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动(或诉讼行为)以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和。下面，对上述概念具体分析如下：首先，民事诉讼所要解决的是民事案件。民事案件大致包括：民事争讼案件和非讼案件。就民事争讼案件来说，存在着相互对立的当事人，不仅包括有关民事权利义务和民事正当利益的争议案件，也包括事实上的争议案件。非讼案件(宣告失踪案件、认定公民无民事行为能力案件、认定财产无主案件、督促案件等)则不具有争议性，不存在对立的当事人或者不存在明确的双方对立状态。非讼案件虽不具有民事权益争议但可由法院主管是各国的通例。其次，民事诉讼的主体是法院、当事人以及其他诉讼参与人。法院和当事人是基本的诉讼主体，缺少其中的任何一个都构不成民事诉讼。法院是当事人之间民事纠纷的中立裁判者，当事人则是相冲突或对立的民事纠纷主体。在民事诉讼中，法院和双方当事人保持着相等的“司法”距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。在民事诉讼中，还有一种根据诉讼的需要协助法院和当事人进行诉讼的人，如证人、鉴定人、翻译人等其他诉讼参与人。根据我国现行法，检察院依法可以监督法院的审判活动，如提起抗诉等，从而也可以成为民事诉讼的主体。最后，民事诉讼的内容是各民事诉讼主体的诉讼活动(或诉讼行为)以及由此产生的各种诉讼法律关系。在民事诉讼过程中，法院和当事人等各自依据民事诉讼法的规定进行着相应的诉讼活动。各个诉讼行为并非是孤立的，而是相互作用形成一个完整的动态体系。在这个体系中，各个诉讼行为是其基本元素，联结这些基本元素的纽带是民事诉讼法律关系。诉讼活动或诉讼行为产生、变更、消灭民事诉讼法律关系，而民事诉讼法律关系又是通过诉讼活动或诉讼行为体现出来。可见，诉讼活动或诉讼行为和民事诉讼法律关系共同构成了民事诉讼的内容。民事诉讼是国家利用公权力(审判权)解决私权纠纷，与其他民事纠纷解决机制相比，民事诉讼表现出国家强制性和严格规范性。民事诉讼的国家强制性具体表现为，法院利用审判权来确定或者宣告纠纷主体之间民事法律关系及民事法律责任的承担；又以国家强制执行权迫使法律责任承担者履行法律裁判。正因为如此，民事诉讼成为解决民事纠纷的最终方式。其他国家机关、社会团体和公民无权变更或撤销法院的民事判决。民事诉讼的严格规范性，一方面表现为民事诉讼按照法定的程序有序进行，法院、当事人以及诉讼参与人必须按照程序的序位和诉讼的阶段实施诉讼行为。另一方面表现为在诉讼中法官必须根据民事实体法律规范等对纠纷作出最终结论。然而，法官事实上仍然保留着自由裁量的可能性，纵然如此，法官也必须在民事实体法律出现漏洞或者严重不合理的情况下才可进行自由裁量，并且不得背离宪法及法律的整体秩序和精神。民事诉讼中，纵然当事人享有高度的意思自治，依法可以自由地处分其诉讼权利和实体权益，但是在国家强制性和严格规范性的制约下，与仲裁、调解、和解相比要弱得多。【应试策略】见题1 【命题趋势】见题1 …… ……

装　　帧：平装

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开　　本：16开