犯罪被害人的权利与救济

本书的理论核心，是论证从“三方诉讼构造”到“四方诉讼构造”的理论转变；文章的写作贯穿了两条主线：一是从犯罪的私人侵权性特征出发对传统犯罪观念的反思；二是对被害人的复仇与赔偿心理在刑事程序中的疏导与限制。从第一条线索出发，论述了被害人在公诉程序中的作用、检察官与被害人的关系、自诉程序对于被害人的意义以及赔偿对于被害人的重要性等；而从第二条线索来看，被害人复仇心理实现于公诉程序和自诉程序中，被害人获得赔偿的心理则主要通过附带民事诉讼、独立民事诉讼和国家补偿制度来实现。
本书提出，犯罪的概念是严重的私人侵权性，由此伴随着犯罪本质、刑罚目的和量刑根据的转变，国家在惩治犯罪人与保护被害人中应当保持适度的介入。我们应当建立一种新的犯罪概念观，打通犯罪行为、一般的行政违法行为和民事侵权行为之间的界限，确立“民刑责任并重”和“民刑次序并列”的民事赔偿制度；同时由于刑法与侵权法的同源性，各国出现了刑法私法化的倾向，侵权行为法与刑法应当共同构成一个权利保障的有机体系。
复仇与赔偿是被害人遭受犯罪侵害之后产生的主要心理动机，这两种心理的实现在历史上经历了从私力救济向公力救济的转变；现代刑事诉讼应当对被害人复仇与赔偿欲望进行合理疏导和适当限制。被害人复仇与赔偿两种心理之间相互影响、相互作用，应当注意防止其产生异化的情况。
从被害人的复仇心理来看，“报应性司法”具有一定的正当性，但也存在着诸多弊端，“恢复性司法”一定程度上是对报应性司法的替代；而从被害人的赔偿心理来看，则会产生一种“补偿性司法”，重视赔偿在被害人恢复中的重要作用。
“四方诉讼构造”是对传统“三方诉讼构造”在被害人保护方面缺陷的克服和对“以被告人为中心”的刑事司法的改进，有助于提升被害人的主体地位和促进被害人与被告人权利之间的良性互动，有利于维护被害人的个体利益和对检察官权力进行制约，同时也有助于法官兼听则明、查明案情，因此具有理论上的正当性。现代西方国家已出现了“四方诉讼构造 ”的萌芽。但“四方诉讼构造”在我国的构建则面临着一系列观念和制度上的障碍。
在“四方诉讼构造”下，被害人的主体地位得以确立，从而会对以被害人为中心的刑事诉讼法律关系产生全面的影响。在被害人与警察、检察官、法官和被告人之间的关系上应当进行协调，构建一种均衡的刑事诉讼构造。
在被害人对公诉程序的参与问题上，本书首先对被害人的当事人化进行了反思，提出了被害人权利保护的体系；另外，于被害人在侦查程序、审查起诉程序、审判程序和执行程序中的作用和地位进行了深入探讨。
在被害人的自诉程序保护上，文章首先论述了自诉程序对于被害人的特殊意义，分析了自诉与公诉的关系，对当前我国自诉程序的内在缺陷进行了揭示，提出建立“被害人强制起诉程序”的设想。
在刑事损害赔偿上，被害人获得赔偿的方式主要有附带民事诉讼、独立民事诉讼、法院赔偿令、保险和国家补偿等，每种方式各有利弊，应当综合运用。我国的附带民事诉讼模式具有重大缺陷，应当在完善现有附带民诉方式的基础上，授予被害人单独提起民事诉讼的选择权，同时在损害赔偿的原：被告范围、赔偿原则、精神损害赔偿、间接损害赔偿和惩罚性赔偿等问题上进行完善。
当刑事损害赔偿不足以弥补被害人损失时，有必要确立国家补偿制度。国家补偿制度对于被害人赔偿心理的满足具有重大作用，存在理论上的正当性。我国应当建立国家补偿制度，加强对被害人的财产救助。
最后，以刑事和解制度为代表的恢复性司法，凸显了被害人的主体地位，使被害人成为程序的推进者和控制者。恢复性司法更加注重对被害人的保护，尽管刑事和解的实施和恢复性司法的正当性还存在一定的争论，但在整体上有利于被害人的归复。
本书的理论核心，是论证从“三方诉讼构造”到“四方诉讼构造”的理论转变；文章的写作贯穿了两条主线：一是从犯罪的私人侵权性特征出发对传统犯罪观念的反思；二是对被害人的复仇与赔偿心理在刑事程序中的疏导与限制。从第一条线索出发，论述了被害人在公诉程序中的作用、检察官与被害人的关系、自诉程序对于被害人的意义以及赔偿对于被害人的重要性等；而从第二条线索来看，被害人复仇心理实现于公诉程序和自诉程序中，被害人获得赔偿的心理则主要通过附带民事诉讼、独立民事诉讼和国家补偿制度来实现。
　　本书提出，犯罪的概念是严重的私人侵权性，由此伴随着犯罪本质、刑罚目的和量刑根据的转变，国家在惩治犯罪人与保护被害人中应当保持适度的介入。我们应当建立一种新的犯罪概念观，打通犯罪行为、一般的行政违法行为和民事侵权行为之间的界限，确立“民刑责任并重”和　　“民刑次序并列”的民事赔偿制度；同时由于刑法与侵权法的同源性，各国出现了刑法私法化的倾向，侵权行为法与刑法应当共同构成一个权利保障的有机体系。
　　复仇与赔偿是被害人遭受犯罪侵害之后产生的主要心理动机，这两种心理的实现在历史上经历了从私力救济向公力救济的转变；现代刑事诉讼应当对被害人复仇与赔偿欲望进行合理疏导和适当限制。被害人复仇与赔偿两种心理之间相互影响、相互作用，应当注意防止其产生异化的情况。
　　从被害人的复仇心理来看，“报应性司法”具有一定的正当性，但也存在着诸多弊端，“恢复性司法”一定程度上是对报应性司法的替代；而从被害人的赔偿心理来看，则会产生一种“补偿性司法”，重视赔偿在被害人恢复中的重要作用。
　　“四方诉讼构造”是对传统“三方诉讼构造”在被害人保护方面缺陷的克服和对“以被告人为中心”的刑事司法的改进，有助于提升被害人的主体地位和促进被害人与被告人权利之间的良性互动，有利于维护被害人的个体利益和对检察官权力进行制约，同时也有助于法官兼听则明、查明案情，因此具有理论上的正当性。现代西方国家已出现了“四方诉讼构造 ”的萌芽。但“四方诉讼构造”在我国的构建则面临着一系列观念和制度上的障碍。
　　在“四方诉讼构造”下，被害人的主体地位得以确立，从而会对以被害人为中心的刑事诉讼法律关系产生全面的影响。在被害人与警察、检察官、法官和被告人之间的关系上应当进行协调，构建一种均衡的刑事诉讼构造。
　　在被害人对公诉程序的参与问题上，本书首先对被害人的当事人化进行了反思，提出了被害人权利保护的体系；另外，于被害人在侦查程序、审查起诉程序、审判程序和执行程序中的作用和地位进行了深入探讨。
　　在被害人的自诉程序保护上，文章首先论述了自诉程序对于被害人的特殊意义，分析了自诉与公诉的关系，对当前我国自诉程序的内在缺陷进行了揭示，提出建立“被害人强制起诉程序”的设想。
　　在刑事损害赔偿上，被害人获得赔偿的方式主要有附带民事诉讼、独立民事诉讼、法院赔偿令、保险和国家补偿等，每种方式各有利弊，应当综合运用。我国的附带民事诉讼模式具有重大缺陷，应当在完善现有附带民诉方式的基础上，授予被害人单独提起民事诉讼的选择权，同时在损害赔偿的原：被告范围、赔偿原则、精神损害赔偿、间接损害赔偿和惩罚性赔偿等问题上进行完善。
　　当刑事损害赔偿不足以弥补被害人损失时，有必要确立国家补偿制度。国家补偿制度对于被害人赔偿心理的满足具有重大作用，存在理论上的正当性。我国应当建立国家补偿制度，加强对被害人的财产救助。
　　最后，以刑事和解制度为代表的恢复性司法，凸显了被害人的主体地位，使被害人成为程序的推进者和控制者。恢复性司法更加注重对被害人的保护，尽管刑事和解的实施和恢复性司法的正当性还存在一定的争论，但在整体上有利于被害人的归复。

田思源，清华大学法学院副教授，法学博士。1997——2002年日本神户大学留学。中国法律咨询中心专家委员会委员。中国人民大学宪政与行政法治研究中心研究员。研究方向：法政策学。发表学术论文40余篇，著书10部。

序言
内容摘要
Abstract
导论／l
(一)被害人刑事程序保护的紧迫性／l
(二)中国被害人诉讼权利保护的得失／6
(三)基本概念的界定与被害人权利保护理论体系的建立／9
第一章 被害人参与刑事诉讼的理论基础／13
一、犯罪与侵权：从被害人视角对传统犯罪观念的反思／13
(一)犯罪的概念：回归私人侵权性／14
(二)犯罪的本质：权利侵害说的现代意义／19
(三)刑罚的根据：报应刑的弥补／26
(四)被害人在量刑中的作用／30
(五)国家的双重角色／33
二、复仇与赔偿：被害人参与刑事诉讼的心理基础／37
(一)问题的提出／37
(二)被害人复仇与赔偿心理的形成机制／39
(三)被害人复仇心理在刑事司法中的实现／45
(四)被害人获得赔偿心理在刑事司法中的落实／53
(五)被害人复仇与赔偿心理的关系／56
(六)被害人复仇与赔偿心理的异化／58
三、相关刑事司法理念的重构／62
(一)一种新犯罪观的确立／62
(二)对“先刑后民”原则的反思／65
(三)刑法的私法化／68
(四)“报应性司法”的现代命运／70
(五)走向“补偿正义”的刑事司法／78
四、小结／82
第二章 从“三方构造”到“四方构造”—被害人与刑事诉讼模式的变革／87
一、“三方诉讼构造”的基本缺陷／87
(一)当事人主义国家被害人作用的忽视／88
(二)职权主义国家中被害人保护的不足／9l
(三)中国刑事诉讼构造中的被害人／95
二、“四方诉讼构造”模式的构建／100
(一)“四方诉讼构造”模式的萌芽／100
(二)“四方诉讼构造”的理论模型／109
(三)“四方诉讼构造”对各诉讼程序的影响／112
(四)“四方诉讼构造”之正当性／119
三、“四方诉讼构造”在中国的适用／126
(一)“四方诉讼构造”在中国的适用阶段／126
(二)“四方诉讼构造”在中国面临的障碍／133
四、小结／140
第三章 “四方构造”下的刑事诉讼法律关系／143
一、被害人与警察的关系／143
(一)被害人与警察之间的冲突／144
(二)被害人对于侦查程序的控制力／146
(三)被害人与警察之间关系的协调／149
二、被害人与检察官的关系／153
(一)问题的提出／153
(二)被害人与检察官之间的权利冲突／157

(三)被害人与检察官之间关系的协调／161
三、被害人与法官的关系／164
(一)引言／164
(二)被害人影响陈述对法官量刑的影响／165
(三)在中国被害人影响陈述对法官的作用／170
四、被害人与被告人之间的关系／175
(一)“以被告人为中心”的刑事司法的反思／175
(二)被害人权利保护对被告人权利的冲击／179
(三)被害人权利与被告人权利之间的协调／184
五、小结／194
第四章 公诉案件中被害人的权利保护／197
一、被害人当事人地位的反思及权利体系的重构／197
(一)被害人当事人化的理论思考／198
(二)被害人权利保护体系的重构／202
二、被害人对侦查程序的参与／211
(一)被害人向侦查人员的报案／211
(二)被害人对于侦查机关不立案的制约／216
(三)被害人在侦查程序中的财产恢复／221
三、被害人对审查起诉程序的参与／225
(一)被害人的知情权／226
(二)被害人与检察官协商的权利／229
(三)被害人聘请诉讼代理人的权利／231
(四)被害人对不起诉决定的救济权利／238
四、被害人对审判程序的参与／242
(一)被害人获得法律援助的权利／2A2
(二)被害人对于庭审质证程序的参与／247
五、被害人对执行程序的参与／252
(一)执行程序之于被害人的重要作用／252
(二)被害人对于减刑、假释程序的参与／254
(三)被害人对于监外执行程序的参与／256
六、小结／257
第五章 被害人的自诉程序保护／259
一、自诉程序对被害人之特殊意义／259
(一)自诉程序的建立与犯罪概念的变化／259
(二)自诉程序与被害人复仇、赔偿心理的实现／262
(三)作为诉权行使方式的被害人自诉权／263
二、自诉程序与公诉程序之间的关系／265
(一)自诉权与公诉权之间的冲突／265
(二)自诉程序与公诉程序之间的转化／267
三、自诉程序的改造／271
(一)自诉程序面临的困境与悖论／271
(二)自诉程序的改革趋向／274
(三)自诉案件的范围／277
(四)自诉案件在程序上的特殊性／280
四、小结／286
第六章 被害人刑事损害赔偿制度的反思／287
一、刑事损害赔偿的基本模式／287
(一)被害人获得赔偿的基本方式／288
(二)刑事附带民诉模式之反思／291
(三)独立民事诉讼方式之利弊／298

(四)犯罪人偿还模式的兴起／303
(五)被害人获，导赔偿的其他方式／304
二、我国附带民事诉讼模式的改造／307
(一)对三个案例的分析／307
(二)我国附带民事诉讼模式的完善／312
(三)构建独立的民事诉讼方式／314
(四)影响我国刑事损害赔偿模式建立的因素／316
三、刑事损害赔偿的主体范围／318
(一)刑事损害赔偿的原告范围／319
(二)刑事损害赔偿的被告范围／326
四、犯罪侵害的赔偿范围／335
(一)问题的提出／335
(二)刑事损害赔偿的基本原则／337
(三)精神损害赔偿问题／341
(四)间接损害赔偿问题／344
(五)惩罚性赔偿问题／346
五、小结／348
第七章 被害人的国家补偿救济／350
一、被害人赔偿心理的弥补——对被害人进行国家补偿的必要性／350
(一)从马加爵等案谈起／350
(二)国家补偿之历史演变／355
(三)国家补偿的理论基础／36l
二、国家补偿制度在我国的建立／364
(一)当前我国有关国家补偿的试点／364
(二)建立国家补偿制度对我国的现实意义／368
(三)建立国家补偿制度中的若干宏观问题／371
三、小结／378
第八章 恢复性司法与被害人保护／379
一、被害人在恢复性司法中的地位／379
(一)从疏远到参与：被害人参与恢复性司法的基本范式／381
(二)从复仇到和解：被害人参与恢复性司法的理论基础／390
(三)从惩罚到归复：被害人参与恢复性司法的实践效果／402
(四)正当性危机：被害人参与恢复性司法面临的批评与挑战／409
(五)是发展还是夭折：被害人参与恢复性司法的几点评论／413
二、被害人与刑事和解制度／421
(一)我国各地刑事和解试点的基本特征／421
(二)被害人在刑事和解中的地位／425
(三)被害人刑事和解的正当性／426
三、小结／429
结语／431
(一)被害人权利的未来／431
(二)本书的主要贡献／433
参考文献／442
后记／448

第一章　犯罪被害人概述
　　一、犯罪被害人的含义、特征及类型
　被害人一词，来源于拉丁文的Victima，原意有二：一是宗教仪式上向神供奉的祭品；二是因他人行为而受伤害或受阻碍的个人、组织、道德秩序或法律秩序。〔1〕现代各大语系中的被害人一词（英文Victim、德文Vikim、法文Victim），在词形和语义上基本保留了它的原貌。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学中所研究的被害人，都是它的第二个语义。
〔1〕参见康树华：《犯罪学——历史·现状·未来》，群众出版社1998年9月版，第104页。
我国学者对被害人的概念有很多不同角度的概括。
有从刑事诉讼角度的理解，如“广义的被害人是指遭受犯罪行为侵害的人。包括公诉案件的被害人，自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人。狭义的被害人专指公诉案件的被害人。”〔1〕“被害人是直接遭受犯罪行为侵害，并在刑事诉讼中执行控告职能的人。”〔2〕此外，还有学者认为，刑事诉讼中的被害人是指其人身权利、民主权利和其他合法权益直接遭受犯罪侵害的人。〔3〕刑事诉讼中的被害人，是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为直接侵害，并因此而参加刑事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的人。〔4〕
有从犯罪学角度的理解。如被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人。〔5〕被害人是指其人身权利、财产等受到犯罪行为直接侵害的人。〔6〕被害人即是指因犯罪行为而使人身权或财产遭受损害的人，是相对于犯罪人（加害人）而言的。〔7〕被害人是指合法权益受犯罪直接侵害的当事人。〔8〕被害人是指其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。〔9〕被害人是指正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人（单位）以及国家。
〔1〕刘根菊：“关于公诉案件被害人权利保障问题”，载《法学研究）2000年第2期。
〔2〕吕宗慧：“论我国保护刑事被害人诉讼权利的新发展”，载《法学评论》1996年第5期。
〔3〕 参见陈卫东主编：《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第60页。
〔4〕参见程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版。第104页。
〔5〕 参见徐平主编：《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第665页。
〔6〕参见杨春洗、高铭暄、马克昌等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第16页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学>，中国政法大学出版社1998年版，第86页。
〔7〕参见康树华主编：《犯罪学通论》，北京大学出版社1992年版，第547页。
〔8〕参见崔敏主编：《新编刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社1996年版，第71页。
〔9〕参见卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1996年版，第60页；刘金友主编：《新编刑事诉讼法教程》，法律出版社1996年版，第53页。
　……