版权客体论

    版权客体论既是一项基础性研究，又是一个前沿性课题。版权客体制度是整个版权制度的基石，其他版权制度都围绕客体制度展开。版权客体范围的恰当界定关系到版权法目的的实现；社会经济条件的不断发展和新型版权客体的陆续出现对版权法提出了新的挑战。
    版权客体范围的界定和客体可版权性要件的确定是版权客体制度两个密不可分的问题，前者以后者为依归，后者以前者为基础；换言之，处于版权客体范围的事物只有在满足可版权性要件的情况之下，才能够获得版权保护，而只有对处于客体范围的事物，才有必要探讨其是否具备可版权性。版权客体范围和客体可版权性是整个版权客体制度的有机组成部分。
    思想表达两分法既是版权法最为基本的，也是版权客体制度最为重要的法律原则，是有效确定版权客体范围的基本制度。其基本含义是版权法只保护思想的表达而不保护思想本身。思想表达两分法源于司法实践并在其中丰富和完善，最终上升为制定法。思想的垄断可能导致创作障碍、不效率和对言论自由的限制，所以思想应当处于自由使用的状态。要正确适用思想表达两分原则，需要区分思想与表达，这种区分方法基本上有内容形式区分法、减除测试法、抽象测试法、功能目的测试法、抽象——过滤——对比测试法、基于思想与表达之关系的区分法等。当特定思想只有一种表达方式或仅有有限的几种表达方式，或者描述特定主题必须要用到特定的表达时，保护表达可能会产生思想垄断的后果，版权法对这种表达不予保护，这种法律处理方式称之为“合并原则”或“情景原则”。该原则是思想表达两分法的合理内核或延伸。相对于虚构作品，事实作品和功能性作品适用合并原则的几率比较大；该原则在视觉艺术作品是否具有可适用性值得探讨。“约减主义”与“整体概念和感觉原则”实际上是判断实质性相似和版权侵权的两种不同路径，前者在确定客体可版权性范围的时候主张对作品进行分析和解构，后者则从整体上对该范围进行界定，适用上述两种不同的分析路径所导致的版权保护范围实际上是不同的。思想可能具有巨大的经济社会效益，思想是有价值的。对思想赋予一定程度的法律保护有现实需求，在一些国家的立法例中也存在对思想赋予法律保护的实践。思想没有外化为一定的可识别的形式，并且没有办法确定思想的界限，思想的这种属性决定了其不可以成为普通财产权的客体。绝对性的财产权是一种对世权，效力范围广泛，对思想赋予普通财产权会产生违背社会公共利益的结果。思想表达两分法要求思想上不能够存在版权，但一些版权法规则与制度实际上在一定程度上保护了思想。思想不受版权法保护，并不意味着思想不受任何知识产权法律部门的保护。专利法保护的客体是思想，是一种形诸于一定的产品或一定的方法、通过权利要求书加以限定和表达的具体性思想。思想上不能够存在普通的绝对性财产权和版权，但从实现相对关系中患想的提供者与思想的接受者之间的公平正义的角度出发，对思想赋予一定程度的相对权保护还是可行的。这种做法也值得我国借鉴。版权保护的对象是表达，这一判断已经在学界形成共识。版权法保护的表达是形诸于一定符号的表达，是“符号化”和“形式化”的表达。不过，在“表达的形式”出现之前，“表达的实质”已经存在于人的思维之中。前者是版权保护的对象，后者是版权保护的实质。“表达的形式”和“表达的’实质”这一组概念的提出有利于对版权客体进行进一步清晰的认识。由于普通文字作品在表达要素方面具有有限性，所以，其“表达的形式”和“表达的实质”具有同一性。“表达的形式”与“表达的实质”的区分有利于论证演绎权存在的合理性，有利于正确认识软件作品和建筑作品的本质，有利于厘清不同作品之间的关系。
    处于版权客体范围之内的事物受版权法保护所需要的条件称之为“可版权性要件”。原创性是客体可版权性的核心要件。以Feist案为标志，案例法对原创性要件内涵的丰富和发展作出了重要贡献。Feist案经典地表述了原创性要件：作品是独立创作的，并且包含最低限度的创造性。原创性最为基本的含义就是作品来源于作者，而不是抄袭他人作品的结果；原创性的确定并不包含对作品艺术价值的评判；原创性的作品是作者创作行为的产物；作品所包含的个性是原创性有无的核心评判标准；创作意图的有无并不影响作品原创性的获得；劳动和投资不能够作为原创性的基础；独立作品要具备原创性无须其相对于基础作品存在可区别性的变化，非独立作品要具备原创性须其相对于基础作品存在可区别性的变化；新颖性并不是原创性的要件；不能一体化地要求作品欲获得版权保护须满足创造性要件，诸如汇编作品和演绎作品等非独立作品需要满足创造性以获得可版权性，独立作品却不需要满足这一要件。厘清原创性的各个问题点有利于更深入地理解和适用该要件。作者导向型分析与作品导向型分析，特征导向性分析与目的导向型分析，定性研究与定量研究分别代表了作品原创性分析的不同侧面，应当结合起来对作品可版权性作出适当界定。版权保护存在于主观性表达之上，而非客观性描述之上。在特定类型的作品中，原创性要求可能与这些作品将要实现的社会价值相冲突，版权法需要作出适当平衡。
    原创性要件的界定对指导客体可版权性的确定具有基础性指导意义，但客体可版权性的研究不止于此，特定创作要素对客体可版权性具有不同程度的影响，导致特定版权客体可版权性要件具有一定程度的特殊性。汇编作品、数据库和演绎作品都是非独立创作的作品，作品中非独立创作因素的存在影响到此类作品的可版权性。辛勤收集原则不适当地保护了汇编作品中的事实和作者的劳动，现代版权制度摒弃了辛勤收集原则，依靠汇编者在对事实或材料的选择、协调或编排中所表现出来的原创性决定汇编作品的可版权性。数据库是特殊类型的汇编作品，数据库保护的理论基础有辛勤收集原则、原创性原则、合同保护理论、对动产的侵害理论、反不正当竞争法、技术措施保护理论和特殊权利保护理论等。基于数据库特别是电子数据库不同于普通汇编作品的属性，数据库特殊权利的建构成为一个立法热点。数据库的特殊权利一般包括提取权和再利用权。演绎作品是在已有作品的基础上经过改写、改变、改编等方式创作的作品，基于演绎作品的版权保护不对基础作品的版权法地位造成不良影响的考虑，实践中发展出实质性区别标准、超过仅是微小的限度的变化／可区别性变化标准等演绎作品的原创性标准。实用艺术作品兼具艺术性和实用性，可分离性标准是其可版权性的特殊要求，该标准分为物理上的可分离性和观念上的可分离性；前者要求物品的艺术性层面能够真实地同其功能性层面区分开来，后者只要求这种区分在理论上可行即可。观念上的可分离性的具体判断标准有“解不开地交织在一起”标准、主要／次要标准、可销售的可能性标准、Denicola的注重创作过程测试法、Newman的“暂时置换标准”、可分离性的二元标准、观念上的可分离性的两步测试法等。同普通实用艺术作品一样，建筑作品也兼具艺术性和功能性，但其也具有不同于普通实用艺术作品的特殊性。《美国1990年建筑作品版权保护法》颁行之后，建筑作品成为单独的一个版权客体类型，建筑作品从实用物品和可分离性标准中解放出来。
    软件保护的必要性毋庸置疑，软件的文字性要素即源代码和目标代码的可版权性没有什么争议，是否及在何种程度上对软件非文字要素赋予版权保护值得研究。这些非文字要素是软件除了代码本身以外的其他层面，例如结构、顺序和组织或者观感。非文字性要素是软件的重要组成部分，有必要对其进行保护。Whelan案将软件的版权保护扩展到其整体结构、次序和组织，该案的判决有重大影响。用户界面是用户与计算机交流互动的方式和表现形式。尽管用户界面具有功能性，但其可版权性要素确实需要保护。角色是作者的一种创造，角色的原创性标准包括清晰描绘标准、“被讲述的故事”标准、可预见性标准等。对事实进行选择、协调与编排，调查，推测，分类，评价，预测所形成的作品都是事实性作品。在事实作品与汇编作品重合的场合，如果作者对事实的选择、协调或编排具备最低限度的创造性，其应当获得版权保护；仅仅是对事实的调查本身不能够使该事实具有可版权性；分类本身只是不受版权保护的思想，对特定分类方法的表达则可能具有可版权性；在事实之上添加的作者的评价因素所形成的产物，可能获得版权保护；多数法院认为对未来事实的预测本身可以享有版权保护。一般而言，作者的表达越充分，越可能包含作者的个性因素，从而越可能具备原创性。所以，尽管标题是作者的创作成果，但仅仅是普通的、惯用的、没有表现出作者个性特征的或者处于公共领域的标题不能够获得版权保护。民间文学艺术作品因为受传统文化因素的影响而表现出诸多特殊属性，加之其他方面的一些原因，许多国家或地区的版权法并不保护民间文学艺术作品或者并不对民问文学艺术作品赋予特别的保护。虽然诸如版权法、商业秘密法、商标法和反不正当竞争法等传统知识产权制度都可以赋予民间文学艺术作品一定程度的保护，但民问文学的固有属性导致传统知识产权制度对民间文学艺术作品的不适应性。例如，建立在个体作者基础之上的传统版权制度并不适合保护民间文学艺术作品。传统知识产权制度对保护民间文学艺术作品的不足呼唤民间文学艺术作品特殊保护制度的建立。
    版权客体范围的不断扩张意味着公共领域的日益缩小，而文学艺术的进步和社会的发展需要足够的公共领域的存在作为未来创作的基础。版权客体范围的适当确定需要考虑公共领域的维护，诸如自由软件、开放源代码、知识共享等行动的采取已经在一定程度上增进了公共领域的范围。

    卢海君，法学博士，任教于对外经济贸易大学法学院，主讲知识产权法和民法学。在《法商研究》《法制与社会发展》《政治与法律》《知识产权》等核心刊物公开发表学术论文50余篇，承担或参与国家级、省部级和校级课题10余项。

导论
　　一、选题的意义
　　二、研究现状
　　三、研究思路和研究方法
第一章 版权客体的范围——以思想表达两分法为中心
  第一节 思想表达两分法
　　一、概念追问：真的有思想表达两分法吗？
　　二、历史追索：思想表达两分法缘何被提起？
　　三、根基追究：为何要有思想表达两分法？
　　四、方法探索：怎样区分思想与表达？
　　五、效果反思：思想表达两分法真的有用吗？
　　六、未来展望：思想表达两分法何去何从？
　　七、结语
　第二节 合并原则与情景原则
　　一、合并原则：表达方式有限性之克服
　　二、情景原则：表达方式必要性之保障
　　三、适用范围：不同类型作品之个别适用
　　四、结语
　第三节 约减主义与整体概念和感觉原则
　　一、南辕北辙：约减主义与整体概念和感觉原则的价值取向
　　二、各有千秋：约减主义与整体感念和感觉原则的实践发展
　　三、一张一弛：约减主义与整体概念和感觉原则的适用范围
　　四、利弊权衡：约减主义与整体概念和感觉原则的实施效果
　　五、结语
　第四节 思想的法律地位
　　一、视角转换：思想应否受法律保护
　　二、性质界定：思想上可否存在普通财产权
　　三、一般特殊：思想上可否存在版权
　　四、分道扬镳：思想上可否存在专利权
　  五、视线转移：思想上可否存在相对权
　  六、结语
　第五节 表达的实质与表达的形式——版权客体的重新解读
　  一、“表达的实质”与“表达的形式”的概念的提出
　  二、“表达的实质Vs.表达的形式”两分法与“思想Vs.表达”两分法之间的关系
    ……
第二章　客体可版权性的影响因素（一）
第三章　非独立创作因素对客体可版权性的影响之二——以数据库为中心
第四章　客体可版权性的影响因素（二）
版权客体范围之界定与公共领域之促进
参考文献
后记