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澳门人文社会科学研究文选•法律卷(上、下卷)


澳门人文社会科学研究文选•法律卷(上、下卷)

作  者:赵国强 主编

出 版 社:社会科学文献出版社

丛 书:澳门研究丛书

出版时间:2010年05月

定  价:158.00

I S B N :9787509711323

所属分类: 人文社科  >  社会科学  >  社会学    

标  签:澳门法律  澳门  

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TOP内容简介

本书由澳门大学法学院赵国强教授主编,分为法律本地化与法律文化、民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法、商法与经济法、国际公约与司法协助共六个部分,基本囊括了澳门法律的方方面面。回归祖国后,澳门成为与内地不同的法域,同时有着葡萄牙法律的传承。随着与内地各方面交流与往来的日益频繁与深化,内地有必要进一步了解澳门法律,本书则提供了一份难得的文献资料。

TOP作者简介

赵国强,中国人民大学法学博士,澳门大学法学院中文法学硕士课程主任、教授、博士生导师,华东政法大学及北京师范大学刑事科学研究院特聘教授,中国法学会刑法学研究会常务理事,澳门法律改革咨询委员会委员。

TOP目录



                  目  录

                  上  卷

             第一编 法律本地化与法律文化
论大陆法传统及其与中国内地、台湾和澳门法制的关系…………………………米 健/003
澳门过渡后期的法律本地化…………………………………………………………吴国昌/023
澳门法律本地化之我见………………………………………………………………黄 进/032
澳门法律本地化问题再探究…………………………………………………………许 昌/042
澳门法律本地化的新思考……………………………………………………………孙同鹏/051
“恶法非法”与“恶法亦法”辨析…………………………………………………李寒霖/059
努力办好具有澳门特色的高等法学教育……………………………………………刘高龙/069
对澳门法律文化的一点思考…………………………………………………………陈 辕/084
“一国两制”下法律信息共享的若干思考…………………………………………李燕萍/098

              第二编 民法与民事诉讼法
探讨澳门现行的预约合同制度………………………………………………………黄显辉/105
澳门之民法…………………………………尹思哲(Manuel Marcelino Escovar Trigo)/116
民事诉讼之原则及其自我改革之能力……李淑华(Candida da Silva Antunes Pires)/126
处分原则与法院对事实事宜之受理权
   ……………………………………利 马(Viriato Manuel Pinheiro de Lima)/137
中国婚姻财产制度与澳门法制的关系………………………………………………谭炳铨/153
澳门民法典所规范之强迫履行方法…………………………………………………杜慧芳/161
澳门与内地法人制度若干问题之比较………………………………………………冷铁勋/178
澳门新民法典之亲属卷探析…………………………………………………………夏吟兰/190
澳门《民事诉讼法典》第8条
  ——司法官与诉讼当事人之间互相合作之原则………………………………赵德和/202
澳门与中国内地收养制度比较研究…………………………………………………何永扬/219
事实婚关系内医学辅助生育对父亲身份
  之推定 ……………………高宝娜(Paula Rute Pereira Garcez Nunes Correia)/234
澳门入境游客合法权益初探…………………………………………………………简万宁/246
论要物合同……………………………………………………………………………唐晓晴/268
浅论澳门赌债与自然债务的关系……………………………………………………杨浩然/285
澳门民法典中有关侵权行为的规定…………………………………………………李莉娜/290
从食品安全看澳门地区食品法规现况……………………………………邓志豪 方月华/301
由法律援助之比较看澳门法制的改革………………………………………………杨 诚/314
行政管理机关成员对公司债权人的民事责任………………………………………梁瀚民/333
澳门的司法援助制度…………………………………………………………………谢淑霞/353
略论澳门民事诉讼法典的传唤和通知
  ——正义总量整体和谐暨效率新高度下的若干思考…………………………赖建国/387
民事诉讼的当事人……………………………………………………………………陈淦添/406
房地产预售制度的比较研究…………………………………………………………艾林芝/427

                  下  卷
              第三编 刑法与刑事诉讼法
为澳门带来一部刑法典之机缘与意义………………………Jorge de Figueiredo Dias/445
澳门刑法典总则概述…………………………………………………………………沈振耀/454
澳门特区之刑事记录制度……………………………………………………………陈海帆/465
刑事上电脑(网络)侵害行为………………………………………………………郭婉雯/477
澳门法律中的强制措施……………………高伟文(Vitor Manuel Carvalho Coelho)/489
浅谈有关麻醉品及精神科物质的若干犯罪…………………………………………陈达夫/499
有组织犯罪与博彩业的关系…………………………………………………………郭志忠/508
内地与澳门绑架勒索罪的法律比较…………………………………………………郭少萍/516
澳门打击有组织犯罪的立法对策及其评价…………………………………………黄少泽/525
关于洗钱罪之若干法律问题研究……………………………………………………江 志/537
1996年澳门《刑事诉讼法典》的刑事上诉制度……………………………………何志远/545
试论以破坏手段实施的电脑犯罪行为及其刑事立法………………………………廖志聪/556
道路交通事故的各种刑事责任问题…………………………………………………郑成昌/568
浅析澳门伪造身份证明文件犯罪的特点、种类及原因……………………………胡 晓/581
检察权在刑事诉讼中的地位和价值取向……………………………………………何超明/588
识别信用卡诈骗和互联网诈骗………………………………………………………陈坚雄/597
贿选与选举处罚制度…………………………………………………………………胡家伟/605
财产来源不明罪及刑事诉讼的保障………彭仲廉(Júlio Alberto Carneiro Pereira)/620
试论澳门家庭暴力事件受害人的司法保护…………………………………………陈欣欣/640
论和谐社会中的刑事政策价值取向——对澳门刑事政策的反思…………………赵国强/658
澳门毒品犯罪新形势及对策探析……………………………………………………周伟光/375

              第四编 行政法与行政诉讼法
澳门行政程序法典之检讨——有关行政程序法的比较研究………………………张树义/687
澳门行政救济几个问题之比较………………………………………………………朱 林/696
行政行为补救制度探讨………………………………………………………………米万英/706
中国内地与澳门行政法内之听证制度之比较………………………………………冯文庄/713
浅谈非有效的行政行为………………………………………………………………林桂桁/730

               第五编 商法与经济法
驰名商标在澳门的保护………………………………………………………………黎裕豪/745
从一人有限公司到公司人格否认制度——澳门应设立公司人格否认制度………郑锦耀/755
对电子签名法的若干思考……………………………………………………………曹锦俊/763
澳门保险合同风险防范及管理简析………………………………………范剑虹 田 青/770
浅论澳门商法制度中的资本立法原则及资本的功能………………………………刘耀强/780
浅谈澳门博彩法律制度………………………………………………………………邱庭彪/791
澳门法律制度下提单合同之法律适用冲突与探讨…………………………………林浩威/801
合同磋商终止中的缔约过失责任……………………………………………………朱琳琳/821
澳门水污染防治和循环经济立法探析……………………………………黄明健 谭佩文/834
1999年《蒙特利尔公约》与澳门空运人责任制度…………………………………蒋朝阳/842
现行在澳门适用的涉及民用航空的条例及法律……………………………………林衍新/858
浅析澳门《商法典》中的企业质权制度……………………………………………张颖彤/870

              第六编 国际公约与司法协助
澳门特别行政区之区际司法合作…高德志(Jorge Manuel Faria da Costa Oliveira)/891
中国内地与港澳特别行政区的刑事司法协助问题研究…………………赵秉志 赫兴旺/897
商事仲裁裁决执行的区际司法协助及中国的实践………………………张江敏 刘晓红/914
《国际刑事法院规约》与澳门刑法若干制度之比较………………………………徐京辉/926
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与澳门法律冲突研究………………………石 磊/943
澳门特别行政区与内地刑事司法协助协议模式探讨……………………何浩瀚 林美仪/963


TOP书摘



                      前  言

                 一 澳门法律制度的历史演变
  法律是政治的缩影。澳门法律制度的发展与演变,同样也深深镶嵌着历史带给澳门的各种政治烙印。从大的方面考察,澳门法律制度的历史演变可分为两个阶段,即澳门回归前的法律制度与澳门回归后的法律制度。
  (一)澳门回归前的法律制度
  正如《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称基本法)序言指出的那样,“澳门,包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛,自古以来就是中国的领土,16世纪中叶以后被葡萄牙逐步占领”。可见,葡萄牙对澳门的占领,经历了一个漫长的从定居到扩张,再从扩张到武力占领的发展过程。在这个发展过程中,澳门法律制度也追随着政治上的风风雨雨,经历了以下几个不同的发展阶段。
  1.封建法制阶段(1553~1845年)
  据考证,1553年(明嘉靖三十二年),葡萄牙人以船遇风暴需上岸晾晒货物为由,通过向当地官员行贿之手段,获准在澳门定居。此后直至1845年,在长达280多年的时间里,虽然在澳门的葡萄牙人势力不断扩大,甚至形成澳门的葡萄牙人聚居区,并在葡萄牙人聚居区内适用葡萄牙法律,但从整体而言,由于澳门的主权仍归中国政府行使,在澳门的葡萄牙人每年还须向中国当地政府缴纳五百两白银的地租,而处理当地中国居民与葡萄牙居民的纠纷则必须适用中国法律,因此,这一阶段澳门的法律制度依然属于中国封建法制的一部分。葡萄牙法律在澳门葡萄牙人聚居区的适用,并没有改变澳门法律制度属于中国封建法制的主流本质。
  2.殖民法制阶段(1845~1976年)
  1840年鸦片战争以后,葡萄牙政府利用清朝政府的腐败无能,开始用武力实现对澳门的占领。在澳门的葡萄牙人不仅拒交地租,而且驱逐中国政府官员,向澳门本地居民征收“人头税”。1845年,葡萄牙女王悍然颁布法令,宣布澳门为葡萄牙的“殖民地”和“自由港”,1887年又迫使清朝政府签订了《中葡北京条约》,以便为永久占领澳门披上“合法”的外衣。
  政治上的剧变,致使澳门的法律制度发生了根本性的变化。由于葡萄牙在完成了武力占领后,对澳门实行了殖民统治,因此,在法制领域就基本上废除了原有的中国法律。为此,葡萄牙政府发布命令,将一些葡萄牙本土的法律延伸到澳门适用。在这些延伸至澳门适用的葡萄牙法律中,最主要的法律除了《葡萄牙宪法》外,尚包括《葡萄牙刑法典》、《葡萄牙刑事诉讼法典》、《葡萄牙民法典》、《葡萄牙民事诉讼法典》和《葡萄牙商法典》五大法典,由此构成了在澳门适用的葡萄牙法律框架,并组成了殖民法制的基础。
  3.双重法制阶段(1976~1987年)
  1974年,葡萄牙国内发生了反法西斯政权的“四•二五”革命,对外实行“非殖民化政策”。在澳门问题上,葡萄牙承认澳门是中国领土,但仍由葡萄牙实行管理。1976年,葡萄牙制定了新的宪法;同年,葡萄牙立法机关专门为澳门制定了一部法律,即《澳门组织章程》,明确规定“澳门地区为一公法人,在不抵触共和国宪法与本章程的原则,以及在尊重两者所定的权利、自由与保障的情况下,享有行政、经济、财政、立法及司法自治权”。
  从法制的角度考察,《澳门组织章程》最大的意义在于赋予澳门本地区享有相应的立法权,而且明确规定澳门本地区立法权由澳门总督和澳门立法会共同享有,澳门总督行使立法权制定的法律文件叫法令,澳门立法会行使立法权制定的法律文件叫法律。立法上的自治,使澳门法制形成了由两种法制相互补充后共同构成的状况:一方面,原在澳门生效的葡萄牙本土的法律,如刑法典、民法典等五大法典及其他葡萄牙本土法律继续生效,这些在澳门适用的葡萄牙本土法律构成了澳门的葡萄牙法律体系,它们是澳门法律制度的核心组成部分。另一方面,由于澳门有了自己的立法权,本地区立法机关制定的法律开始产生,并逐步增多,慢慢形成了澳门的本地区法律体系,这些本地区法律主要局限于澳门本地区的行政、经济、文化等领域,并结合澳门实际情况而制定了一些单行法律,它们也是澳门法律制度不可缺少的组成部分。
  4.过渡法制阶段(1987~1999年12月19日)
  1987年4月13日,中葡两国经过和平谈判,签署了关于澳门问题的联合声明。《中葡联合声明》不仅宣示了中国政府对澳门实行的基本政策即“一国两制”政策,而且明确了澳门回归的时间为1999年12月19日。澳门前途的明朗化,揭开了澳门过渡期的序幕。在法制领域,澳门过渡期中最引人注目的问题就是法律本地化。
  法律本地化的根本宗旨,就是为了确保在法制领域做到平稳过渡。根据当时澳门法律制度的实际情况,法律本地化的任务大致可用八个字来概括,也就是法律的“过户”、修订、翻译和清理。所谓法律的“过户”,就是指将在澳门生效的葡萄牙本土法律尤其是葡萄牙的刑法典、民法典等五大法典,结合澳门实际情况修订后,“过户”为以澳门本地区立法机关的名义制定的本地区法律。所谓法律的修订,就是指从澳门实际情况出发,尤其是要结合《中葡联合声明》与1993年3月31日公布的基本法,对需要“过户”的葡萄牙本土法律,以及相关的澳门本地区法律进行修订,以适应新情况,满足社会发展的需要。所谓法律的翻译,就是指将没有中文译本的澳门本地区法律译成中文,以及将葡萄牙本土法律在“过户”中重新制定的相关法律草案,如《澳门刑法典(草案)》译成中文,以供中葡双方磋商之用。所谓法律的清理,就是指将所有在澳门生效的澳门本地区法律进行整理,形成清单,以供法律修订及政权交接之用。
  截至澳门回归之时,法律本地化取得了很大的成绩,如在澳门生效的葡萄牙刑法典、民法典等五大法典得到了“过户”,澳门本地区法律基本上都有了中文译本。因此,在过渡法制阶段,虽然还是两种法制并存,但随着法律本地化的深入,在澳门生效的葡萄牙本土法律越来越少,而澳门本地区法律则越来越多。而且不管是被“过户”的葡萄牙本土法律,还是新产生的澳门本地区法律,立法者在立法过程中,都充分考虑到《中葡联合声明》和基本法的相关规定,重要的法律草案都通过中葡双方共同磋商,达成共识,从而确保了法律的平稳过渡。
  (二)澳门回归后的法律制度
  1999年12月20日,澳门顺利回归,成为中国的一个享有高度自治权的特别行政区。回归后的澳门法律制度具有以下三个方面的特点。
  1.原有法律基本不变
  根据《中葡联合声明》附件一和基本法的有关规定,澳门原有法律除同基本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外,都会予以保留,这就是“原有法律基本不变”的政策和法律依据。据此,在澳门回归时,全国人大常委会依照葡方提供的法律清单,对清单上近900个澳门本地区的法律和法令进行了审查,并作出了《关于处理澳门原有法律的决定》。这个决定,明确宣布所有在澳门生效的葡萄牙本土法律一律予以废除,而在澳门本地区法律中,除极少数因与基本法有所抵触被废除外,绝大多数澳门本地区法律都得到了保留,并被采用为澳门特别行政区的法律。正因为如此,直到目前为止,澳门现行的法律体系仍然是以被保留下来的原有法律为主,如刑法典、民法典等五大法典,都是在澳门回归前由葡萄牙法律专家所拟定。可见,澳门现行的法律制度从某种意义上说,仍然是回归前法律制度的延续,仍然属于典型的大陆法系地区,仍然与葡萄牙法律制度一脉相承。
  2.立法体制实行“单轨立法制”
  如上所述,澳门回归之前,根据原《澳门组织章程》规定,澳门总督和澳门立法会都享有立法权,故立法体制属于“双轨立法制”。但是,澳门回归后,根据基本法规定,澳门特别行政区立法会是唯一享有立法权的立法机关,行政长官不享有立法权,这样,澳门特别行政区的立法体制就由回归前的“双轨立法制”转变为回归后的“单轨立法制”。
  3.法律体系呈多层次
  澳门回归后,澳门原有的法律体系组成也发生了相应的变化。从基本法规定及现行澳门法律体系的组成来看,澳门现行法律制度可分为三个层次:
  (1)全国性法律。全国性法律可分为宪法、基本法和其他列入基本法附件三的全国性法律。宪法作为一个国家的母法,自然适用于澳门特别行政区,但因实行“一国两制”,宪法中关于社会主义制度和政策的规定在澳门不适用。基本法对澳门特别行政区来说则属于宪制性的法律,因为澳门本地区的任何法律,都不得与基本法相抵触;澳门特别行政区制定任何政策,都必须以基本法为依据。至于其他列入基本法附件三的全国性法律因涉及国家的主权和统一,所以同样是澳门现行法律体系中极其重要的组成部分,这些全国性法律的适用途径既可以由澳门特别行政区在当地直接公布实施,也可以由澳门特别行政区立法机关通过立法予以实施。
  (2)法律和法令。这里讲的法律和法令都是指由澳门本地区立法机关制定的法律文件。澳门现行法律体系中的法律包括由原澳门立法会制定的被保留下来的法律,也包括澳门特别行政区立法会在澳门回归后新制定的法律。但对法令来说,由于法令是澳门回归前由澳门总督行使立法权制定的法律文件,而行政长官无立法权,因此,澳门现行法律体系中的法令,只能是澳门回归前被保留下来的法令,澳门回归后不会再产生新的法令。无论是法律和法令,因其都属于立法权的产物,所以它们的效力是平等的。
  (3)行政法规、行政命令、行政批示及其他规范性文件。这些文件都属于广义上的法律文件,它们虽然也具有法律效力,但在效力层次上低于上述两个层次的法律文件。

                 二 澳门法学理论的崛起与发展
  一个国家或地区的法律制度是否健全,是否发达,与法学理论是否普及、是否繁荣息息相关。然而,长期以来,法学理论对澳门法制来说,就像是一种奢侈之物,令人可望而不可即。经常听到有人说,澳门只有法律制度而没有法学理论,此话虽不完全属实,但毕竟反映了澳门法学理论与法律制度之间的严重失调。
  (一)澳门法学理论失调之原因所在
  导致澳门法学理论与法律制度严重失调的原因可能是多方面的,但最主要的原因在于:
  1.殖民管治造成法制的依赖性
  如上所述,从1845年葡萄牙逐步完成对澳门的武力占领后,葡萄牙政府就开始对澳门实行完全的殖民管治。1974年葡萄牙国内发生革命后,在对外政策方面虽然废除了殖民地政策,但其殖民管治的性质并没有改变。
  殖民管治对澳门法学理论发展的阻碍作用首先表现为法制的依赖性。所谓法制的依赖性,就是说澳门的法律制度本质上完全依赖于葡萄牙的法制。这种依赖性主要体现在两个方面:第一,澳门法律体系的核心部分直接由葡萄牙本土法律组成,如葡萄牙刑法典、民法典等五大法典长期以来一直就是澳门法律体系的核心。第二,所有澳门本地区的法律全部由葡萄牙法律专家起草,既然是葡萄牙法律专家起草,那么其起草有关澳门本地区法律时必然会以葡萄牙本土的相关法律为蓝本,甚至有的澳门本地区法律其实就是葡萄牙本土相关法律的翻版。很显然,这种法制的依赖性必然会严重影响澳门本地法学理论的发展,因为既然澳门的法律制度都是直接或间接来自于葡萄牙本土,那么,葡萄牙本土的法学理论实际上就替代了澳门的法学理论。换句话说,有葡萄牙的法律制度和法学理论在上面“照”着,澳门有无法学理论与澳门法律制度的发展和完善并不发生直接的关系。可以说,这是殖民管治封杀澳门法学理论发展最直接的政治方面的原因。
  2.法律制度缺乏社会民众基础
  如果说,法制的依赖性仅仅是指殖民管治阻碍澳门法学理论发展的一种外在表现,那么,殖民管治阻碍澳门法学理论发展还可以表现为殖民管治者的主观导向,这种主观导向就是殖民管治理念。在法制领域,殖民管治理念的核心在于:法律只是实行殖民管治的工具,法律是好是坏,是“方”是“圆”,无须当地社会民众评价,民众只有服从法律的义务,并无知晓法律的权利。这种法制领域的殖民管治理念在澳门回归前表现得非常明显。比如,在语言方面,来自于葡萄牙本土的法律如刑法典、民法典等五大法典一直到1996年以后被逐步“过户”,从来就没有过中文译本,它们对绝大多数澳门民众来说,无疑是“天书”;而之所以会造成这种“老百姓根本不知法”的局面,根子就是当时的澳葡政府在管治理念上认为法律不是让社会民众看的。即使是澳门本地区立法机关制定的本地区法律,也只是在1989年之后,基于中文在澳门确立了官方语文地位,澳葡政府才开始在政府公报上强制以葡、中两种语文刊登法律,而在此之前,绝大多数澳门本地区法律同样无中文译本。由此可见,在澳门回归之前,大多数澳门社会民众在法制领域几乎处于“法盲”境地。是澳门民众不想知法、不想学法吗?非也;那是因为老百姓根本就看不懂法。久而久之,法律就与社会民众完全隔离,彼此之间形成一道深不可测的沟壕。这种不正常的社会现象对澳门法学理论的影响和阻碍,直到今天仍然没有得到根本性的扭转。显然,没有社会民众基础的法律制度,是没有生命力的法律制度;而这种缺乏民众基础的没有生命力的法律制度,不可能孕育出繁荣的法学理论。
  3.法律人才无法适应发展法学理论的基本需要
  法学理论是靠人去发展和推动的,这里的人就是从事法律工作或研究法律的人,也就是法律人才。如果没有充足的和必要的法律人才,那么,发展法学理论就只能是一句空话。长期以来,如果说澳门当地也有法律人才的话,那么,这样的法律人才主要就是指在澳门从事法律工作的葡萄牙人。但是,由于这些葡萄牙法律人才并不懂中文,他们也缺乏与澳门社会沟通的平台,因此,这些葡萄牙法律人才是不可能造就澳门法学理论氛围的,他们的法学理念至多只能算是葡萄牙法学理论的一个分支。
  至于说到澳门本地居民中的法律人才,则几乎是凤毛麟角。除澳门本地为数很少的几个土生葡人赴葡萄牙学习法律回澳门后成为本地法律人才外,澳门本地的中国籍居民,绝大多数都因不识葡语而成“法盲”,何来法律人才?即使是学葡语的本地中国籍居民,也因法律长期以来都控制在少数葡萄牙人手中,他们根本就没有学习或接触法律的机会,所以也不可能成为本地的法律人才。正因为如此,在澳门进入过渡时期尤其是1990年代后,为了适应澳门回归后法律工作的需要,“法律本地化”任务中也包含了培养本地法律人才,但毕竟起步太晚,无法在短期内形成一支推动澳门法学理论发展的本地法律人才队伍。由此可见,在澳门回归之前,澳门从根本上缺乏一支本地的法律人才队伍,由于殖民管治导致的法律依赖性,再加上殖民管治将法律制度与社会民众隔离的管治理念,澳门法学理论与法律制度严重脱节,实在是一种很正常的必然结果。
  (二)澳门法学理论发展的坎坷之路
  说澳门法学理论苍白,并不意味着澳门完全没有法学理论。从某种程度上说,葡萄牙本国的法学理论可以说是澳门法律制度的基础,只不过对绝大多数中国籍居民来说,这根本无法令人接受而已。自澳门进入过渡期后,澳门的法学理论虽仍然苍白,但受澳门回归这一政治因素的影响,澳门的法学理论开始走上了一条坎坷不平的发展之路。澳门法学理论的发展主要表现在法律人才培养和法学理论研究两个方面。
  1.本地法律人才逐步产生
  1987年之后,如何尽快培养出一支稳定的本地法律人才队伍,不仅仅是发展法学理论的问题,更重要的是,它直接关系到澳门回归时政权的顺利交接。因此,经过中葡磋商,培养本地法律人才作为澳门过渡期一项极为重要的任务,被纳入了当时澳葡政府的工作议程。比如,在法学教育领域,澳门东亚大学于1988年开始设立葡文法律学士课程,至1993年7月就有了第一届毕业生;虽然第一届16名毕业生中中国籍居民只有三人,土生葡人居民也只有三人,其余均为葡萄牙人,但这毕竟为培养本地法律人才提供了必要的条件。1996年,澳门大学法学院在已有的葡文法律学士课程基础上,又开设了中文法律学士课程,该课程招收的学员基本上都是本地中国籍居民,第一届招生时有344人报名,打破了澳门大学法学院以往的招生纪录。1994年,为了加快本地法律人才的培养步伐,经与中国内地协调,中山大学法律系和汕头大学法律系各专门招收了一个澳门本科班,其学员全部都是澳门本地中国籍居民。除此之外,尚有一部分澳门本地中国籍居民直接考入中国内地或台湾地区的大学学习法律专业课程,毕业后陆续回到澳门。又比如,在司法领域,1995年10月澳葡政府设立了司法官培训中心,当年录取了12名学员,其中九人为中国籍居民,三人为土生葡人居民。1996年10月,首三位学员入职担任法官和检察官,从而打破了澳门本地司法官长期以来全部由葡萄牙人出任的单一局面。1997年7月,又有八位学员入职司法官。
  由上可知,本地法律人才的产生,为发展澳门法学理论创造了最起码的人才条件。今天回过头来看,当年这些率先走上法律之路的本地法律人才,有的成为经验丰富的司法官,有的成为学术有成的大学教员,有的成为能言善辩的大律师,有的成为担当重任的政府法律顾问。一句话,他们都已成为澳门法律领域的栋梁之才。正是有了这些本地法律人才,澳门的法学理论才逐步走上了本地化的道路。
  2.法学理论研究逐步开展
  事实上,本地法律人才的培养和澳门法学理论的研究是同步进行的。因为说到澳门法学理论研究,我们不能忽视这样一个事实,即自1987年之后,随着澳门在国内知名度的加大、加深,有一批内地法律人才出于各种需要进入澳门,并以其自身已具备的法律知识开始研究澳门法律;他们对澳门法律制度的研究,从某种程度上可以说是开创了澳门法学理论研究的先河,同时也对澳门法学理论的本土化起到了积极的推动作用。之后,随着本地法律人才的产生和不断壮大,两种法律人才汇合在一起,共同构成了推动澳门法律理论发展的核心力量。
  从1987年至今,澳门法学理论的发展经历了一个不断壮大的过程。这种壮大不仅表现为本地法律人才越来越多,而且也表现为法学理论的研究越来越普及,越来越结合澳门实际,越来越专业化。比如,从论文数量考察,从1987年至2008年8月,发表在澳门各种杂志上的法律方面的文章总数约900篇,其中大多数文章都是澳门回归后所刊登。从书籍的角度考察,初期的书籍大多以介绍澳门法律制度为主,比较典型的如由吴志良先生主编并由澳门基金会出版的《澳门法律丛书》。之后,随着澳门法学理论的深入,出现了一些比较专业化的译作或著作,比较典型的是由澳门大学法学院组织翻译的《法律丛书》,此外,由澳门大学法学院刘高龙教授主编的《澳门法律新论》等著作,理论性都相对较强。
  当然,与发达国家或地区相比,澳门法学理论的发展还是远远不够的,甚至可以说还不足以为澳门法律制度的发展和完善提供充足的法理依据。但是,尽管如此,澳门法学理论之崛起和不断发展、不断本土化,则是澳门社会发展的必然趋势,这个趋势是任何人都阻挡不了的。

                 三 澳门法律文化的变革与定位
  何谓法律文化,虽然学者间具体说法不一,但总体来说,法律文化通常就是指人们对待法和法律制度的态度、信仰、评价、思想和期待。换句话说,法律文化既包含了法律制度这一客观事实,同时也包含了法律意识、法学理论这些文化因素,它是静态与动态的统一,也是客观与主观的统一。那么,澳门回归后,澳门的法律制度本身能否改变?如果要改变,应向何处发展与完善?而要完成这种发展与完善具体出路在哪里?这些问题归结为一句话,那就是如何去看待澳门法律文化的变革与定位。
  (一)澳门法律制度的变与不变
  澳门回归后,被基本保留下来的澳门原有法律制度能否改变,社会上对此有不同的看法。有人认为,基本法第8条既然规定了“原有法律基本不变”的原则,那么,澳门原有法律制度就应当继续保留并在五十年之内不能变。但也有人认为,澳门回归后,社会制度发生了很大的变化,被保留下来的原有法律制度已不能适应澳门社会发展的需要,故应对其进行改革。关于这个问题,我们应当注意以下两个方面:
  1.改变澳门原有法律制度并不抵触基本法
  因为从政治的角度考察,基本法之所以规定对澳门回归时不抵触基本法的原有法律予以保留,根本目的是为了在澳门回归时实现法律领域的平稳过渡,而非指澳门回归后再不能改变被保留下来的原有法律,所以,“原有法律基本不变”只是一项带有政治使命且具有时间限制的保留性原则。其次,从法律自身发展规律的角度考察,任何法律都会随着社会的发展而发展、变化而变化,长时间一成不变的法律是不存在的。所以,说五十年之内不能改变被保留下来的原有法律,这种说法本身已经违反了法律自身的发展规律,而且也不符合基本法第8条的规定,因为基本法第8条已经明确规定“澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关”有权依照法定程序对澳门原有法律作出修改。
  2.改变澳门原有法律制度应顺时而为
  所谓顺时而为,就是指对澳门原有法律制度进行修改,包括制定新法,都必须顺应社会的需要,不能是为“变”而“变”。有人认为,澳门回归标志着政权的更替,澳门已成为中国的地方行政区域,故对澳门原有法律应当进行大改,换之以崭新的法律制度。这种观点应当说是一种错误的观点,因为根据基本法规定,既然澳门原有的社会制度都被保留下来且五十年不变,那么,以澳门原有社会制度为基础的原有法律制度有必要全部废除重新来过吗?所以,对澳门原有法律制度的改变,不应当是大刀阔斧地“一刀切”,全部推倒重新立法,而应当是和风细雨地逐步推进,把澳门社会的需要作为判断变与不变的基本标准。
  (二)澳门法律制度向何处变
  所谓澳门法律制度向何处变,也就是指当社会有需要改变澳门现行法律制度时,立法者应以何种理念去指导这种法律变革,这就涉及澳门法律文化的现状。
  如上所述,澳门法律制度的历史演变表明,无论是在法律制度还是在法律意识、法学理论方面,澳门回归前的法律文化具有非常明显的外来本质,也就是说,澳门的法律文化实际上就是葡萄牙的法律文化。澳门回归后,虽然政治上发生了根本性的变化,但由于实行“一国两制”的缘故,不仅澳门原有法律制度从整体上得到保留,而且法律意识、法学理论也随法律制度的保留被牢牢定位在整个澳门法律文化之中。可以说,回归近十年来,澳门法律文化仍然保留着葡萄牙法律文化占统治地位的局面,这就是澳门法律文化之现状。
  那么,在澳门现行法律制度的变革中,应当如何去看待客观上被保留下来的葡萄牙法律文化呢?关于这个问题,其实和如何对待被保留下来的澳门原有法律的态度是一致的。因为任何一种法律文化都是法律制度和法律观念的合成体,一定的法律文化只能是建立在相应的法律制度基础之上。既然带有强烈葡萄牙法律制度色彩的澳门原有法律体系得到了保留,那么,与其相对应的葡萄牙法律文化继续作为澳门法律文化的核心,也是无可非议之事。因此,对葡萄牙法律文化,不能采取一概排斥的态度,对其精华、合理之处,不仅要保留,而且还要吸收,使其真正成为澳门法律文化之组成部分。
  然而,当澳门社会在其发展过程中,需要人们去改变现行的法律制度时,人们的立法理念是否还要遵循葡萄牙法律文化中的立法理念,这就是另一码事了。在这个问题上,我们必须跳出葡萄牙法律文化的束缚,树立起“立足本地,放眼世界”的法律文化观念。
  所谓“立足本地”,就是指改变澳门现行的法律制度,而要改变现行的法律制度首先要从澳门社会的实际情况出发。比如,某项澳门原有法律制度从葡萄牙法律文化的角度观察很正常,但却不符合澳门社会经济、文化、民生等实际情况,那就应当改。因为每一个国家或地区,都有其本身固有的社会特征,只有从澳门社会的实际情况出发,才能充分保障澳门法律制度与澳门社会发展相适应,才能最大限度地发挥法律对社会的调节作用。其次,所谓“放眼世界”,就是指改变澳门现行的法律制度,不能仅仅以葡萄牙法律制度或法学理论作为参照标准,而应当面向世界,尤其是要学习和参照先进、发达国家的法律制度。因为澳门是一个国际化的旅游城市,澳门法律文化的变革,也必须朝着国际化的方向发展。这一法律文化的变革定位表明,澳门法律文化的发展决不能再抱着葡萄牙法律文化亦步亦趋,而是应当大胆地走向世界,有选择地吸收世界法律之精华。否则,澳门现行法律制度变来变去的结果很可能仍然是“换汤不换药”,或者因无法与国际接轨达不到应有的法律效果。
  (三)加快本地法律人才的培养
  要实现澳门法律文化的变革,发展与完善澳门的法律制度,没有一定的形成合力的本地法律人才是无法完成的。应当看到,澳门回归后,澳门特别行政区政府对本地法律人才的培养工作给予了必要的关注和充分的重视。比如,澳门政府法律改革办公室通过调查、登记,建立了澳门法律人才登记库,以便使政府全面掌握本地法律人才的现实状况。除此之外,澳门大专院校也加快了本地法律人才的培养工作。比如,澳门大学法学院于2001年开设了中文法学硕士课程,至今已有近80位学生取得了法学硕士学位,其中大部分为本地学生,这些本地学生已成为活跃于澳门法学界的一支重要的新生力量。但是,客观地说,由于澳门本地法律人才的培养工作起步晚,因此即使在今天看来,它还是很难适应澳门法律制度变革的需要,尤其是高素质的理论型的本地法律人才还很缺乏。
  法律制度的变革,离不开法学理论。但是,如前所述,法学理论恰恰是澳门法律文化中的弱项,法学理论研究的滞后已严重阻碍了澳门法律制度的变革。近几年来,面对澳门现行法律制度与社会脱节需要变革的问题,民间对政府有不少的批评。但事实上,许多法律变革对政府来说,并非是决心不够,而实在是“力不从心”。为什么“力不从心”?根本原因就是缺乏法学理论的支持。因为法律制度与社会脱节,这是很容易感觉到的,但感觉并不能替代法律的修订。一部法律或一个法律条款究竟哪里不能适应社会,应当如何修订,理论或立法上有哪些经验可以参考,都需要从法学理论的角度进行探讨,甚至是争论;否则,法律的修订就很难进行,即使修订,也会出现问题。可见,如何在澳门形成一种法学理论研究的氛围,对于澳门法律制度的变革来说是至关重要的。而要形成法学理论研究的氛围,就离不开理论型的法律人才。因此,要实现澳门法律文化的变革,当务之急是要侧重培养理论型的本地法律人才,以带动澳门法学理论研究的广度和深度,为澳门法律制度的变革提供必要的法学理论依据。

                 四 结  语
  由澳门基金会负责统筹的十二卷论文集即将出版了,这无疑是澳门社会文化生活中的一件可喜可贺的大事。本人十分有幸担任了《法律卷》的主编,深感责任重大。为了顺利完成《法律卷》的编纂工作,我的助手陈家宜同学不辞辛苦,在1987年至2008年的各种澳门杂志中,查阅出近900篇法律方面的文章,从而为编纂《法律卷》提供了比较充实和完整的第一手资料。在此,本人对陈家宜同学为此所付出的努力,表示衷心的感谢。
  限于字数,要从近900篇文章中选出不超出80篇的文章,确实是一件十分不易之事。为此,《法律卷》的编纂主要确立了这样几项原则:一是以本地居民尤其是以本地中国籍居民为主,故在76篇文章中,有近85%的文章,全部由澳门本地居民撰写,其中绝大多数为中国籍居民撰写。二是全面开花,每位作者只限一篇文章。这样做的目的,主要是为了让更多人的文章能够选上,同时通过《法律卷》的出版,对澳门本地法律人才的状况作一次全面的检视。三是侧重于澳门回归后的文章,如在76篇文章中,75%的文章都是在澳门回归后所发表,这也是与澳门本地法律人才由少到多的成长过程相适应的。
  最后,本人深信,随着时间的推移,澳门本地法律人才不仅在数量上会不断增多,而且必定会在这支年轻的队伍中涌现出不少优秀的法律人才,包括理论型的法律人才。他们将成为澳门法学界的栋梁,为澳门法律制度的发展与完善,为澳门法学理论的繁荣与发达,作出自己应有的贡献。

                                          赵国强
                                          2009年10月2日


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