中国民法问题研究丛书----继承法研究

继承法是规范继求关系的法律规范，属于财产法的组成部分。本书分上、下两编：第一编为继承法基本问题研究，主要就继承权、法定继承、遗嘱处分、遗赠扶养协议、遗产的处理等问题进行了探讨，分析了这些制度的基本原理。评价了现有法律规定，提出了自己的见解；第二编为继承法立法建议条文。设计了继承法条文，并分别从说明、理由、立法例等三个方面对每个条文加以阐述。

上编 继承法基本问题研究
第一章 继承权
第一节继承权的主体
第二节继承权的客体
第三节 继承权的性质
第四节 继承权的丧失
第五节 继承的承认与放弃
第六节 继承权的保护
第二章 法定继承
第一节 法定继承的含义与适用范围
第二节 法定继承人的范围
第三节 法定继承人的继承顺序
第四节 代位继承
第五节 共同继承
第六节 遗产分割中的归扣
第三章 遗嘱处分
第一节 遗嘱处分概述
第二节 遗嘱的形式
第三节 遗嘱的内容
第四节 遗嘱的变更和撤回
第五节 遗嘱的效力
第六节 遗嘱的执行
第七节 遗赠
第八节 遗嘱处分的限制——特留份
第四章 遗产的处理
第一节 遗产的清算
第二节 遗产的分割
第三节 无人承受遗产的处理
第五章 遗赠扶养协议
第一节 遗赠扶养协议概述
第二节 遗赠扶养协议的效力

下编 继承法草案建议稿
(条文、理由、说明)
第一章 总则
第二章 法定继承
第三章 遗嘱处分
第一节 一般规定
第二节 遗嘱的形式
第三节 遗嘱的内容
第四节 遗嘱的变更和撤回
第五节 遗嘱的效力
第六节 遗嘱的执行
第四章 遗赠扶养协议
第五章 遗产的处理

书摘
从继承权丧失的效力来看，继承权丧失可以分为绝对丧失和相对丧失。继承权的绝对丧失又称终局丧失，是指因发生某种使某继承人丧失继承权的法定事由时，该继承人的继承权便终局地消灭，该继承人再也不能享有对特定被继承人已丧失的继承权。继承权的相对丧失又称非终局丧失，是指虽因发生某种法定事由使某继承人的继承权丧失，但在具备一定条件时，继承人的继承权也可最终不丧失。
对于继承权的丧失是否为绝对的丧失，各国立法规定不一。在日本民法上，通说认为，继承缺格的效力是绝对的，不因被继承人的主观饶恕而恢复继承人的继承资格，但被继承人不妨对丧失继承权的继承人为生前赠与。但在大多数国家的民法上，继承权的丧失并非全为绝对丧
失，承认丧失继承权的继承人得因被继承人饶恕而恢复其继承权。也就是说，虽然有继承权丧失事由的出现，但如果有严重不道德行为或不法行为的继承人日后确有悔改表现，并且被继承人生前又表示宽恕的，得恢复该继承人的继承权。例如， 《瑞士民法典》第540条第2款规定：“继承资格之丧失，经被继承人宽恕而终止。”《德国民法典》第2343条规定：“如果被继承人已宽恕丧失继承权者，请求撤销即被排除。”在肯定饶恕效力的证靡，又有两种不同的立法例：有些国家的法律规定，只有法定丧失事由中的某几种情况，才可以因被继承人的饶恕而不丧失继承权；有些国家则规定，所有继承权丧失的法定事由，丧失继承权的继承人都可因被继承人的饶恕而恢复继承权，如德国、匈牙利、保加利亚、瑞士等国民法典的规定，都属于这一类型。
我国现行继承法中将继承权的丧失分为绝对丧失与相对丧失，并且决定绝对丧失和相对丧失的根据是继承人行为的恶劣程度和危害性。在现行继承法规定的四种继承权丧失事由中，只有一种情形下的继承权丧失为相对丧失，即遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的，继承人确有悔改表现又经被继承人宽恕的，不丧失继承权。我们认为，现行继承法规定的继承权相对丧失的范围太窄，仅注重继承人的行为的恶劣性，而未注重被继承人的意愿。而因继承权的丧失毕竟是丧失继承被继承人遗产的资格，因而凡因继承人对被继承人实施不法行为而丧失继承权的，在确定是否绝对丧失继承权上均应考虑被继承人的意愿。因此，我们建议在未来继承法规定的五种继承权丧失事由中，只有第一种发生继承权的绝对丧失，而其他四种都只是发生继承权的相对丧失，以体现对被继承人意思的尊重。因被继承人宽恕而恢复所丧失的继承权的要件有二：一是继承人确有悔改表现；二是被继承人生前表示宽恕。前者是前提，后者是决定性要件。宽恕不需要被继承人有行为能力，只需其具有认识宽恕的意义的认识能力为已足。
值得特别说明的是，继承人故意杀害被继承人，之后被继承人表示宽恕的，该继承人得否恢复继承权?现行继承法持否定观点，学者中有两种不同的观点。否定说认为，故意杀害被继承人的，“罪不可赦”，因杀害行为而致继承权绝对丧失与社会道德风尚的养成和伦理秩序的建构相契合。我们认为，否定说虽有道理，但并不可取。诚然，故意杀害被继承人是一种严重的犯罪行为，实施该行为的继承人主观恶性极大，如果允许继承人恢复继承权，似乎有违道义，不利于惩戒和预防违法行为。因此，有的国家和地区将其作为继承权的绝对丧失事由，我国现行继承法和我国“台湾地区继承法”均为如此规定。但通说认为，在继承人因故意杀害被继承人绝对丧失继承权后，如果被继承人表示宽恕，被继承人仍不妨向继承人为生前赠与或者遗赠。有的国家则规定，即使在继承人故意杀害被继承人的情形，被继承人的饶恕也可发生使继承权恢复的效力，如德国和瑞土民法。我们建议未来继承法应采纳后一种做法。这是出于尊重被继承人意思自由的考虑，贯彻私法自治的原则。继承人故意杀害被继承人，会受到刑罚的制裁，但这不应当然导致继承权的绝对丧失，毕竟继承权是一种私权。法律规定继承权的相对丧失，并不是为了继承人的利益，而是为了促使继承人改恶从善，尊重被继承人的意愿，并贯彻养老育幼的原则。
公证遗嘱是指经过公证机关公证的遗嘱。公证遗嘱是形式上最严格的遗嘱，较之其他的遗嘱方式更能保障遗嘱人意思表示的真实性。因此，在当事人发生纠纷时，公证遗嘱是证明遗嘱人处分财产的意思表示的最有力和最可靠的证据。在大陆法系，各国继承法普遍规定了公证遗
嘱形式。我国现行《继承法》第17条第1款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”但其规定过于简单，缺乏可操作性。我们认为，公证遗嘱应符合以下要求：
(一)公证人员办理遗嘱公证应当遵守回避程序
以公证方式订立遗嘱的，必须遵守我国有关公证管理的法律、法规有关回避的规定。违反公证管理规则订立的遗嘱，不产生公证遗嘱的效力。
(二)须由遗嘱人亲自申请办理公证，不能委托他人办理
遗嘱人必须亲自到住所地或主要财产所在地的公证机关申请办理遗嘱公证。如果遗嘱人因特殊原因确有困难而不能亲自到公证机关办理的，可以请求公证机关派公证员到遗嘱人所在地办理相关的公证事务。
(三)遗嘱人应在公证人员面前亲自书写遗嘱或者口授遗嘱
办理遗嘱公证应有两个以上的公证人员参加，遗嘱人须在公证人员面前以书面或口头形式表述出遗嘱的内容。遗嘱人亲笔书写遗嘱的，要在遗嘱上签名或盖章，并注明年、月、日；遗嘱人口授遗嘱的，由公证人员作出记录，然后由公证人员向遗嘱人宣读，经确认无误后，由在场的公证人员和遗嘱人签名盖章，并注明设立遗嘱的年、月、日及地点。
(四)公证人员应当对相关事项的真实性、合法性等予以审查
办理遗嘱公证的公证员应对遗嘱的相关事项予以审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱的真实性、遗嘱的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项。公证机关经过审查认为遗嘱人有遗嘱能力，遗嘱确属遗嘱人的真实意思表示，遗嘱不违反法律规定的，由公证员出具遗嘱公证书，公证书由公证机关和遗嘱人分6U保存。公证机关经审查认为遗嘱不真实、不合法的，有权拒绝公证，也不得公证。遗嘱人对公证机关拒绝公证不服的，可以向司法行政机关申诉，由申诉受理机关作出是否准予公证的决定。
需要特别指出的是，由于办理公证遗嘱的目的是对遗嘱的真实性、合法性予以确认和证明，而不是对遗嘱内容真实性与合法性的确认和证明，因此，公证机关办理公证遗嘱应当只进行形式审查而不应审查遗嘱的具体内容。同时，审查遗嘱内容是不必要的，也是不合理的。审查遗嘱的具体内容既不符合公证工作的保密原则，同时也容易延长办理遗嘱公证的时间。并且，遗嘱作为一种单方民事行为，是在遗嘱人死亡后才生效的，从设立遗嘱到遗嘱生效往往要经过一段较长的时间，在此期间内，客观隋况往往会发生一定的变化，因此，遗嘱在设立时是合法的，到遗嘱生效时就不一定是合法的；而遗嘱设立时不合法，到遗嘱生效时也可能是合法的。遗嘱的这一特点决定了要保证公证遗嘱的完全有效是不可能的，遗嘱是否有效在遗嘱设立时尚无法确定，只有在遗嘱人死亡时才能确定。并且，各国继承法上关于公证遗嘱的立法例也表明，不审查遗嘱的内容乃是各国立法的通例。
《中华人民共和国继承法》第7条：继承人有下列行为之一的，丧
失继承权：
(一)故意杀害被继承人的；
(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的；
(三)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；
(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。
最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第9条：在遗产继承中，继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷，诉讼到人民法院的，由人民法院根据继承法第7条的规定，判决确认其是否丧失继承权。
最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第10条：继承人虐待被继承人情节是否严重，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。
虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。
最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第11条：继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。
最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第12条：继承人有继承法第7条第(一)项或第(二)项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按继承法第7条的规定处理。
最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第13条：继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。
最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第14条：继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益、，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。
《法国民法典》第727条：下列人无资格继承，因此，此类人不得继承：
1．因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑者；
2．控告被继承人应受死刑，而该控告纯系诬陷者；
3．成年的继承人知悉被继承人被谋杀而不向司法机关告发者。
《德国民法典》第2339条[丧失继承权的事由]：
1．有下列情事之一者，丧失其继承权：
(1)故意和违法地致被继承人死亡，或企图致被继承人死亡，或使被继承人直至死亡时为止处于无能力为死因处分或撤销死囚处分的状况者；
(2)故意或违法地妨碍被继承人为死因处分或撤销死因处分者；
(3)以恶意欺诈或违法地以胁迫促使被继承人为死因处分或撤销死因处分者；
(4)在被继承人的死因处分方面为《刑法典》的第267条、第271条至第274条规定的犯罪行为者。
2．如在继承开始前被继承人被劝诱作出的处分或诱发犯罪行为的处分已失其效力时，或者被继承人被劝诱撤销的处分已失其效力时，在第1项第3点和第4点的情形，继承权不丧失。
《日本民法典》第891条[继承不适格事由]：下列之人，不得为继承人：
(一)因故意致被继承人或对于继承在先顺位或同顺位的人于死亡，或欲致之于死亡，而被处刑者；
(二)知被继承人被杀害而不告发或告诉者；但在其人不能辨别是非时，或杀害者为自己的配偶或直系血亲时，不在此限；
(三)以诈欺或胁迫，妨碍被继承人订立、撤销或变更关于继承的 遗嘱者；
(四)以诈欺或胁迫，使被继承人订立、撤销或变更关于继承的遗 嘱者；
(五)伪造、变造、破毁或隐匿被继承人关于继承的遗嘱者。
《日本民法典》第892条[推定继承人的废除]：有特留份的推定继承人，对被继承人虐待，或对其加以重大侮辱时，或者推定继承人有其他明显不正行为时，被继承人得请求家庭法院将该椎定继承人废除。
《意大利民法典》第463条[无继承资格]：下列无继承资格之人不得参加继承：
(1)即使由于某种原因根据刑法的规定被免于处罚，但是，故意杀害或者试图杀害被继承人或者被继承人的配偶、卑亲属或者尊亲属的人；
(2)伤害前款规定的人员、根据刑法的规定应按谋杀罪论处的人；
(3)如果控诉人在刑事诉讼中被判犯有诬陷罪，则指控本条第1款人员犯有应处以死刑、无期徒刑或者不低于3年以下的有期徒刑的人；如果证人在刑事诉讼中被判作伪证，则作证证明上述人员犯有所指控罪行的人；
(4)欺骗或者胁迫被继承人撤销或修改遗嘱的人，或者阻止被继承人撤销或修改遗嘱的人；
(5)销毁、隐匿、伪造遗嘱的人；
(6)制作假遗嘱的人，或者明知是假遗嘱，但是，仍然加以使用的人。
《意大利民法典》第466条[无资格人权利的恢复]：如果被继承人在遗嘱中或者在公证书申明确表示恢复无资格人的继承权，则允许受到无资格处分的人参加继承。
在受到无资格处分的人没有被明确恢复权利的情况下，如果遗嘱人知晓无资格的原因，但是，在遗嘱中仍然作出了与他有关的遗嘱处分，则允许无资格人在遗嘱规定的范围内参加继承。
《瑞士民法典》第540条[原因)：
(一)下列人，无资格为继承人或依遗嘱取得任何物：
1．故意并违法致被继承人死亡，或有此企图之虞的；
2．故意并违法使被继承人陷入无遗嘱处分能力状态的；
3．采用诈欺、暴力等手段，促使或阻止被继承人订立或撤销遗嘱的；
4．在被继承人无法重新订立遗嘱的情况下，故意并违法销毁遗嘱或使遗嘱无效的。
(二)继承资格之丧失，经被继承人宽恕而终止。
我国“台湾地区民法典”第1145条[继承权丧失之事由]：有下列各款情事之一者，丧失其继承权：
一、故意致被继承人或应继承人于死或虽未致死因而受刑之宣告者；
二、以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱或使其撤回或变更之者；
三、以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱或妨害其撤回或变更之者；
四、伪造、变造、隐匿或湮灭被继承人关于继承之遗嘱者；
五、对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者。
前项第1款至第4款之规定，如经被继承人宥恕者，其继承权不丧失。
……