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民法中的强制性规范:公法与私法“接轨”的规范配置问题


民法中的强制性规范:公法与私法“接轨”的规范配置问题

作  者:钟瑞栋 著

出 版 社:法律出版社

丛 书:中国民商法专题研究丛书

出版时间:2009年08月

定  价:25.00

I S B N :9787503696824

所属分类: 人文社科  >  法律  >  民法    

标  签:民法学  民法  法律  

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TOP内容简介

公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程,规范的设计与配置是这一工程中的核心技术,强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用,规范设计和配置的技术含量,在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。在这个意义上可以说,强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”,在很大程度上是一个问题的两面。要使公、私法“接轨”工作做得尽可能完美,必须
妥当解决以下几个方面的问题:
首先,在规范设计和配置上,必须在以任意性规范为主体的基础上,适当吸纳具有管制功能
的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范。
其次,在立法层面,立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时,应当以强制性规范为媒介,妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,在整个法律体系内,通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
最后,在司法层面,无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何,最终还必须由法院把好最后一道关。为此,法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力,并通过运用恰当的解释方法,对各种不同类型的强制性规范进行合理解释,必要时还必须对强制性规范的立法漏洞予以填补,为强制性规范的适用奠定基础。

TOP作者简介

钟瑞栋,江西瑞金人,l991年毕业于赣南师范学院外语系;2000年毕业于山西大学法学院,获法 学硕士学位;2007年毕业于厦门大学法学院,获法学博士学位。主要研究方向为民法总论、债权法和知识产权法,已发表学术论文二十余篇,参编教材多部。现任厦门大学法学院副教授,厦门大学知识产权研究院研究人员。

TOP目录

绪论
一、选题依据和研究目的
二、理论意义和实际应用价值
三、国内外研究现状及本书的资料来源
四、本书的创新之处和难点

第一章 民法规范的概念和类型
第一节 民法规范的概念
一、规范
二、法律规范
三、民法规范
第二节 效力标准——民法规范类型划分的解释论视角
一、导言
二、任意性规范
三、授权一方当事人的规范
四、授权特定第三人的规范
五、半强制性规范
六、强制性规范
七、余论:“形式强制”规范的性质探析——兼评“倡导性规范”
第三节 民法规范划分的其他标准
一、设立基础标准——民法规范划分的立法论视角
二、拘束对象标准——对行为规范与裁判规范划分方法的批判
本章小结:民法内部的规范配置与公、私法的“接轨”

第二章 民法设立强制性规范的正当性
第一节 导言:从“私法自治”的理论预设出发
一、“私法自治”的理论预设及面临的挑战
二、法律限制自由之证成
三、私法对自由和自治价值的重新定位
第二节 价值多元——民法设立强制性规范的价值取向
一、导言
二、秩序价值与强制性规范
三、安全价值与强制性规范
四、正义价值与强制性规范
第三节 市场失灵——民法设立强制性规范的经济动因
一、导言
二、市场失灵的概念
三、市场失灵的表现
四、强制性规范的设立——国家的介入和干预的民法对策
第四节 公共政策——民法设立强制性规范的政策考量
一、导言
二、公共政策的概念
三、民法上公共政策的类型
四、公序良俗原则下强制性规范的政策导向分析
本章小结:公、私法“接轨”必要性的多重视角分析

第三章 面向立法:强制性规范如何“进入”民法领域
第一节 公法与私法关系视域中的强制性规范及其配置
一、公法与私法的分立与融合
二、在自治与管制之间:民事立法的三种型态14l
三、三种民事立法型态下强制性规范的不同配置
第二节 强制性规范“进入”民法的三种形式
一、前置型强制性规范(公法上的强制性规范与民法的关系)
二、外接型强制性规范(特别民法与民法典的关系)
三、内设型强制性规范(民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系)
第三节 我国民法中强制性规范的误置
一、前置型强制性规范的误置
二、外接型强制性规范的误置
三、内设型强制性规范的误置
本章小结:公、私法“接轨”的立法途径

第四章 面向司法:强制性规范的类型、解释与适用
第一节 强制性规范的类型及效力
一、既有的分类及其不足
二、强制性规范的类型及效力
第二节 强制性规范的解释与漏洞补充
一、强制性规范的解释
二、强制性规范的漏洞补充
第三节 强制性规范的适用
一、寻法“三部曲”
二、民法规范的寻法过程
三、强制性规范的适用
本章小结:公、私法“接轨”的司法途径
结论
参考文献
后记

TOP书摘

第一章 民法规范的概念和类型
第二节 效力标准——民法规范类型划分的解释论视角
一、导言
关于民法规范的类型,民法学者大多基于不同的观察角度或者依照不同的标准,将民法规范划分为不同的类型。这些划分的一个共同点是,学者们基本上都坚持民法规范的“二分法”的方法,如将民法规范分为实体性规范和程序性规范、强制性规范和任意性规范、行为规范与裁判规范、义务性规范与授权性规范,等等。这种划分方法的一个突出的优点是简单清晰,一目了然。特别是对于初习民法的人,可以较快掌握民法规范的概貌,为其进一步研习民法打下初步基础。然而,“二分法”的划分方法也存在不容忽视的缺陷,或者划分的标准不统一,或者划分的结果不全面。前者如关于行为规范与裁判规范的划分(详见本章第三节),后者如强制性规范与任意性规范的划分。基于此,笔者认为,应该摒弃民法规范“二分法”的方法,以恢复民法规范多元的本来面目。
强制性规范与任意性规范划分的标准是民法规范对法律行为的效力的不同影响。依此标准,凡可以当事人的意思变通适用的规范,为任意性规范;凡不能以当事人的意思变通适用的规范均为强制性规范。这样划分的结果显然不恰当地缩小了民法规范的外延。新近的研究表明,在任意性规范与强制性规范之间,还存在许多“中间地带”,有的学者认为,这些“中间地带’’包括三种,即倡导性规范、授权第三人的规范和半强制性规范。②笔者认为,除上述规范类型外,还有一种规范,可称之为授权一方当事人的规范。而所谓的倡导性规范则不能成为独立的规范类型。这样,以规范的效力为标准,民法规范应当分为五种类型:任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。
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TOP 其它信息

装  帧:平装

页  数:226

版  次:1

开  本:32开

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