2009年国家司法考试应试指导:论述题高分解密

本书分为三编： 第一编，真题寻密。这是本书的精华部分。通过对历年司法考试论述题真题的分析，探寻司法考试论述题的命题思路、复习思路和解题思路。提出解答论述题至关重要的武器——“模式”和“套路”，并围绕这两个武器，从宏观、中观、微观层面梳理了复习解答论述题的思路。 第二编，专题精讲。这是本书的核心部分。从论述题可能命题的法理学及相关法学原理、行政法与行政诉讼法、刑法与刑事诉讼法、民法与民事诉讼法等领域，挑选22个专题进行精讲，点出该领域中的基本法学理论，使考生在短时间内快速掌握。在此基础上，为便于考生复习，在每个专题中为考生归纳出2—3个套路，针对论述题的命题范围，提炼归纳重要考点，总结答题思路，以便考生背记复习。最后，在每一个专题中，列出一道例题，希望考生能够结合实例，运用答题套路，增加实战能力，提高解题技巧。 第三编，模拟训练。针对司法考试论述题命题范围及特点，精编典型练习，并提供示范例文。为考生提供一个练习提高和整理技巧的平台，为最后的考场决胜奠定基础。

第一编 真题寻密(1)
第一章 真题解析(1)
一、2003年司法考试第四卷第八题之解析(1)
二、2004年司法考试第四卷第七题之解析(2)
三、2004年司法考试第四卷第八题之解析(5)
四、2005年司法考试第四卷第七题之解析(6)
五、2005年司法考试第四卷第八题之解析(9)
六、2006年司法考试第四卷第五题之解析(10)
七、2006。年司法考试第四卷第六题之解析(11)
八、2007年司法考试第四卷第七题之解析(12)
九、2008年司法考试第四卷第七题之解析(14)

第二章 真题探路(16)
一、命题思路(17)
(一)增设论述题的意义(17)
(二)论述题命题的变化规律(18)
(三)司法考试论述题的命题范围(21)
二、阅卷思路(23)
三、复习思路(26)
四、答题思路(30)

第二编 专题精讲(39)

专题一 法的特征和法的作用(40)
一、理论详解(40)
(一)法的特征(40)
(二)法的作用(41)
二、套路演练(42)
三、实例剖析(44)

专题二 法的价值(46)
一、理论详解(46)
(一)法与秩序(46)
(二)法与正义(47)
(三)法与自由(48)
二、套路演练(49)
二、实例剖析(51)

专题三 法与经济、道德、科技、政治的关系(52)
一、理论详解(52)
(一)法与经济(52)
(二)法与道德(54)
(三)法与科技(55)
(四)法与政治(56)
二、套路演练(57)
三、实例剖析(58)

专题四 法治理论(60)
一、理论详解(60)
(一)法治的涵义(60)
(二)法治的要件(61)
(三)法治与其他(63)
(四)中国的法治建设与社会主义法治理念(63)
二、套路演练(65)
三、实例剖析(66)

专题五 法律解释(67)
一、理论详解(67)
(一)法律解释的概念和特征(67)
(二)法律解释权限的划分(68)
(三)法律解释的必要性(69)
(四)法律解释的原则(69)
(五)法律解释的方法(70)
二、套路演练(71)
三、实例剖析(73)

专题六 立法(74)
一、理论详解(74)
(一)立法的概念和特征(74)
(二)立法的原则(75)
(三)立法权限划分体制(77)
(四)立法的程序(78)
二、套路演练(78)
三、实例剖析(80)

专题七 司法制度(81)
一、理论详解(81)
(一)概述(81)
(二)司法制度的基本理念(82)
(三)司法改革(84)
二、套路演练(86)
三、实例剖析(87)

专题八 法的执行与适用(88)
一、理论详解(88)
(一)法的执行。(88)
(二)法的适用(89)
二、套路演练(91)
三、实例剖析(92)

专题九 法律移植与法律多元(93)
一、理论详解(93)
(一)法律移植(94)
(二)法律多元(96)
二、套路演练(98)
三、实例剖析(99)

专题十 依法行政和行政合理(100)
一、理论详解(100)
(一)行政合法(100)
(二)行政合理(102)
二、套路演练(104)
三、实例剖析(105)

专题十一 行政程序及其价值(106)
一、理论详解(106)
(一)行政程序概述(106)
(二)几种主要的行政程序(108)
(三)行政程序的价值(111)
二、套路演练(112)
三、实例剖析(112)

专题十二 信赖保护与行政许可(114)
一、理论详解(114)
(一)行政许可理论概述(114)
(二)行政许可的原则(115)
(三)信赖保护原则(116)
二、套路演练(118)
三、实例剖析(119)

专题十三 罪刑法定原则(120)
一、理论详解(120)
(一)罪刑法定原则的基本内涵(121)
(二)罪刑法定原则蕴涵的内在价值冲突(121)
(三)罪刑法定原则与司法独立的关系(122)
(四)罪刑法定原则与类推制度(122)
(五)罪刑法定原则在我国立法中的体现(123)
二、套路演练(124)
三、实例剖析(125)

专题十四 刑事诉讼中的两大价值(126)
一、理论详解(126)
(一)正义、程序公正与实体公正(126)
(二)刑事诉讼的效率价值(128)
(三)刑事诉讼公正与效率两大价值之间的关系(129)
二、套路演练(131)
三、实例剖析(132)

专题十五 证据制度(134)
一、理论详解(134)
(一)证据一(134)
(二)证明(136)
二、套路演练(138)
三、实例剖析(139)

专题十六 行政行为的基础理论(140)
一、理论详解(140)
(一)行政行为的概念(141)
(二)行政行为的法律特征(141)
(三)行政行为的成立要件(141)
(四)行政行为的生效要件(142)
(五)行政行为的效力内涵(142)
(六)行政行为的效力时间(143)
(七)行政行为的内容(144)
(八)行政行为的分类(144)
二、套路演练(145)
三、实例剖析(146)

专题十七 行政公开、行政效率与听证制度(147)
一、理论详解(147)
(一)行政公开原则(147)
(二)行政效率原则(150)
(三)听证制度的概述(150)
二、套路演练(152)
三、实例剖析(153)

专题十八 刑事诉讼法与保障人权的关系(154)
一、理论详解(154)
(一)刑事诉讼法的目的与价值(154)
(二)惩罚犯罪与保障人权的关系(156)
(三)犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利(157)
(四)死刑复核程序的概念和意义(159)
二、套路演练(159)
三、实例剖析(161)

专题十九 诉讼程序中的职权主义和当事人主义(162)
一、理论详解(162)
(一)民事诉讼中的职权主义和当事人主义(162)
(二)刑事诉讼中的职权主义和当事人主义(164)
(三)行政诉讼中的职权主义和当事人主义(166)
二、套路演练(166)
三、实例剖析(168)

专题二十 司法制度中程序的价值(169)
一、理论详解(169)
(一)程序价值的概述(169)
(二)程序本身的独立价值及意义(170)
(三)程序正义与实体正义(172)
(四)程序正义在程序法中的具体体现和意义(172)
二、套路演练(174)
三、实例剖析(175)

专题二十一 中西传统法律文化的比较(177)
一、理论详解(177)
(一)中西传统法律文化在思想根源方面的差异(177)
(二)中西传统法律文化在立法方面的差异(179)
(三)中西传统法律文化在诉讼文化传统方面的差异(179)
二、套路演练(181)
三、实例剖析(182)

专题二十二 其他重要法律概念的比较(183)
一、理论详解(183)
(一)公法与私法的比较(183)
(二)实体法与程序法(186)
(三)大陆法系与英美法系的比较(187)
二、套路演练(189)
三、实例剖析(191)

第三编 模拟训练(193)
一、练习题(193)
二、参考答案(204)

在论述题中，单独考查司法公正问题的可能性不大，司法公正问题较容易与其他部门法的基本原理结合起来考查。与司法公正相关的问题如：刑诉法上的无罪推定原则，刑法上的罪行法定原则、罪行相适应原则，民法上的公平原则以及民诉法和刑诉法上的公开审判原则等。可举一例，抛砖引玉。某市一名法官李某在宣布开庭并核实了原、被告的身份后，突然用手指着旁听席旁听的群众问：“你们都是干什么的？”旁听群众杨某回答：“我是来旁听的。”李某说：“旁听的出去！”杨某不解，问：“这是公开开庭，不涉及个人隐私和机密，又不是未成年人案件，为什么不可以旁听？”李某提高声音：“我就不让你旁听！你马上出去！”此处就涉及了司法公正，特别是程序公正和民事诉讼法上的公开审判原则等问题。
2.公民在法律面前一律平等。公民在法律面前一律平等原则是资产阶级和劳动人民在反对封建主义斗争中提出来的，这一原则直指封建等级特权和司法专横，在人类法律史上的一个巨大进步。在资产阶级革命胜利之后，这一原则逐渐上升为资产阶级法制的一项重要原则，并以宪法的形式将其固定下来。
对于公民在法律面前一律平等原则，首先要牢记其基本含义，教材列举四点，为便于记忆，可归纳为：（1）平等适用。即在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。（2）平等保护，即教材的第2、3点。第2点，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民（实体上的平等保护）。第3点，在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利（程序上的平等保护）。（3）平等追究。即对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。当接触到论述题题干的时候，应能判断出是涉及公民在法律面前一律平等原则含义的哪一点。例如，全国第一起“乙肝歧视”案中，原告某大学毕业生张某，在该省的国家公务员考试中取得了第一，名的成绩。然而，却因被检查出是乙肝病毒携带者而被招考部门宣布不合格不予录取。如果论述题涉及上述内容，就应当想到是公民在法律面前一律平等原则中的平等适用问题。
对于如何在实践中贯彻公民在法律面前一律平等原则，主要掌握两点：其一是反对形形色色的封建特权思想。我国自古以来封建特权思想就十分猖獗，如“刑不上大夫、礼不下庶民”以及自《魏律》开始确立的“八议”制度等，这些封建特权思想在当代仍留有残余，当前，我们必须在思想上肃清这种特权思想，确立公民的法治观念；在制度上进行大力改革，铲除特权思想的土壤。其二是惩治司法腐败行为。司法工作人员必须严格依法办案，维护司法公正和法律的权威，绝不允许因人而异，看人办案，办理各种关系案、人情案。不能由于当事人的家庭背景、财产状况或过去的功绩等对其裁判偏离法律的要求。
在论述题中，公民在法律面前一律平等原则与宪法、刑法、民法和诉讼法结合出题的可能性比较大，例如与刑法上的罪行法定原则、平等适用刑法原则，民法上的平等原则以及司法机关独立行使职权等。
3.司法机关依法独立行使职权。司法机关依法独立行使职权原则，也被称为司法独立原则，是我国宪法规定的一项重要的原则，也是刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法以及人民法院组织法和人民检察院组织法规定的一项基本原则。