自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集

正义体系与市民行动（一九七六年十一月）
　　一、权利的创造与权利者的活动
　　尽管在实体法中规定了各种各样的权利，但仅据法典的记载，权利尚只是简单的约束，若缺少主体的努力，权利只能为空虚的。正如鲁道夫·耶林先生的《为权利而斗争》里所论述的那样，权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性权利的存在，只有通过权利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。
　　在争取权利之际，语言可以泛起实际影响，不过人们常常误认为这种斗争离我们的日常生活太远。但是这样的斗争活动必须在各个领域展开，可以说它是我们日常生活中不可缺少的事情。人们每天都在强烈主张权利，但权利不会自然地受到尊重，必须依靠法律来维护。如果缺乏这样的斗争意识，只期待法律来维权是不可能的。
　　当权利的主张赋予实际行动时，义务者就得考虑如何尊重权利。为了实现这种目的，审判作为最强硬的手段必须更广泛地利用。审判不是置于特殊空间下所进行的活动，它是我们日常生活的延伸，它必须具有与此相符的合理性。
　　尽管审判的日常化迎来了“审判的季节”，但如果仅仅是简单的期待，言语也只能带来空洞的反响。通过审判来恢复日常的合理性不是一件简单的事情，为达此目的必须依靠立法者、行政官、市民的不断努力。
　　权利的保护，不能缺少适当的程序。程序的难易除决定着权利的实现可能性外，同时也决定着本身的内容。条文中所写的权利，通过程序中法主体的活动，内容是经常变化的，因而使权利不得不具有浮动的性格。
　　现实中即使是非常清楚的事实，但在当今社会要排除认清事实的成见却是非常艰难的，因此，我们必须对以下虚妄的观念加以认真的分析。
　　一种观点是形而上学式动物学法律观。权利是观念上的存在，尽管可以依据无可争论的存在之判断来获取实效性，但是在我们的社会里，很多人都错认为权利本身会自然而然地发生。这种观点是把权利看作观念上的“动物”，它的作用理所当然地被接受，然而如果轻视权利实现的程序，就会将创造的权利搁置一边。像这样朴实的权利论，将成为实现权利过程中很大的障碍。
　　另一种观点是正义必胜的信念。人们明白为实现权利必须付出努力，从这一点看，可以说正确把握了权利本质，但认为来自外部的“机械之神”会为权利者助一臂之力，则轻视了审判中所存在的危险，容易忽略应付审判的技巧和必要的准备。但是，当我们期待法官超越诉讼程序中的有限资料时，便很难保障审判的公正。审判是法官合理、大量处理案件的目标，但若仅仅期待具有特异能力的法官，往往容易损害司法公正。
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